Medidas Cautelares

I - REFORMA DAS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS NO CPP E
OS PROBLEMAS DE DIREITO INTERTEMPORAL DECORRENTES DA LEI N. 12.403, DE 04 DE MAIO DE 2011
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró

O objetivo do presente estudo é analisar o que deverá fazer o juiz com relação às medidas cautelares que já estejam sendo aplicadas quando entrar em vigor a Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011. Como a nova lei foi publicada no Diário Oficial da União de 05 de maio de 2011, e seu art. 3º prevê que “esta lei entre em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação oficial”, sua vigência terá início no dia 04 de julho de 2011.

Segundo dados do Departamento Penitenciário Nacional, em 2010, havia mais de 160.000 presos cautelares no Brasil. Já bastaria isso para justificar-se a importância da análise sobre a incidência ou não da nova lei sobre as medidas cautelares em curso. Uma resposta simplista é resolver a questão pela aplicação do art. 2º do CPP: as regras sobre medidas cautelares, por serem de natureza processual, têm aplicação imediata, independentemente de serem mais gravosas ou mais benéficas que as das leis anteriores. Não é a solução correta. O tempus regit actum não se aplica no caso de medidas cautelares, em especial das que envolvem privação ou mesmo restrição da liberdade de locomoção, cujo regime de eficácia da lei no tempo deve ser o mesmo das regras de direito penal. Assim, a lei nova sobre medidas cautelares que seja prejudicial ao acusado não poderá retroagir. Assim sendo, em tema de prisão cautelar e liberdade provisória, ou qualquer outra medida cautelar restritiva da liberdade, a regra será a aplicação da lei mais benéfica, seja pela ultraatividade da lei anterior, seja pela “retroatividade” da lei nova.

Se, com o início de vigência da Lei nº 12.403/11, uma nova medida cautelar alternativa à prisão for igualmente eficaz para atingir a finalidade para a qual foi decretada – cautela final ou cautela instrumental – deverá ter incidência tal medida menos