EXCLUDENTE DA ILICITUDE

ILICITUDE
(art. 23, C.P.)

Trata-se de relação de antagonismo, de contrariedade que se estabelece entre o fato típico e o ordenamento legal (ilicitude puramente formal), em que a conduta do agente expõe a perigo de dano ou de lesão ao bem jurídico penalmente protegido (ilicitude material).

É também conhecida como antijuridicidade. Essa ilicitude ou antijuridicidade deve ser apurada objetivamente, vale dizer, sem se perquirir se o sujeito tinha ou não consciência de que agia de forma ilícita (isso deve ser apurado no campo da culpabilidade). Daí é possível afirmar que mesmo um inimputável pode praticar um fato ilícito como é o caso de um menor de 18 anos, ficando é claro, sujeito à legislação especial (E.C.A.) ou, então, caso maior, mas inimputável (por ausência da culpabilidade), não se sujeitará à pena, embora o fato cometido, repito, seja típico e ilícito.

Como já visto, a ilicitude possui relação com a tipicidade de modo que, todo fato típico, em princípio, contraria o ordenamento jurídico, sendo, portanto, ilícito. Há, contudo, um mero indício de ilicitude. Assim, todo fato típico será também, por presunção (relativa), considerado ilícito, havendo, todavia, possibilidade de essa ilicitude ser afastada caso exista alguma excludente.

Na Parte Geral do Código Penal há quatro causas que excluem a ilicitude (art. 23).

a) legítima defesa;
b) estado de necessidade;
c) estrito cumprimento do dever legal e
d) exercício regular do direito.

Nessas hipóteses, o fato praticado continua sendo típico (porque descrito abstratamente em um tipo legal), porém, por expressa disposição legal, passa a ser lícito, permitido, autorizado. Por isso que essa lei penal é denominada não incriminadora permissiva.

O seu fundamento é que nem sempre é possível ao Estado estar presente a todo tempo na vida das pessoas, exercendo assim o seu papel de polícia. De outro lado, também não seria razoável que o cidadão de bem tivesse que aceitar passivamente, em algumas circunstâncias, ver um