A lei e o direito

Páginas: 29 (7021 palavras) Publicado: 26 de agosto de 2014
O ABISMO ENTRE A LEI E O DIREITO NA ERA DO PROCESSO PENAL CAUTELAR E DA ANTECIPAÇÃO DE PENAS

EL ABISMO ENTRE LA LEY Y LA LEY EN LA ERA DE PROCEDIMIENTO PENAL
PREVENTIVA Y DE ANTICIPACIÓN PENAS


Alexandre Morais da Rosa1
Fernanda Mambrini Rudolfo2



SUMÁRIO: Introdução; 1 Lei e Direito; 2 Breve apresentação das principais teorias constitucionais; 3 Processo penal (in)constitucional;4 A regra da exceção; 5 A lei em detrimentos dos direitos; 6 Medidas Cautelares; Considerações finais; Referências das fontes citadas.


RESUMO

Este artigo baseia-se na necessidade de se analisar cuidadosamente as medidas cautelares a serem aplicadas no direito processual penal, sempre sob o manto dos direitos assegurados na Constituição Federal. Como se sabe, o Estado Democrático deDireito tem o dever de assegurar aos cidadãos os direitos fundamentais por meios positivos e negativos, sem se cingir à mera aplicação na lei. Contudo, o que se pode observar no atual cenário jurídico é a cisão entre as normas positivadas e o direito, especialmente no caso das medidas de urgência. A cautelaridade, muito embora de caráter extraordinário, vem se tornando a regra e, em muitas hipóteses,transformando-se em antecipação de tutela no processo penal. É necessário, portanto, que os juízes procedam a uma análise da validade substancial das normas, promovendo a justiça, concretizando direitos fundamentais e harmonizando “lei” e “direito”.

PALAVRAS-CHAVE: direitos fundamentais; Estado Democrático de Direito; lei; direito, medidas cautelares.



RESUMEN

Este artículo se basa enla necesidad de analizar cuidadosamente las medidas de precaución que deben aplicarse en el derecho procesal penal, siempre bajo el manto de los derechos garantizados en la Constitución Federal. Como ustedes saben, el Estado democrático tiene el deber de garantizar a los ciudadanos los derechos fundamentales por medio positivo y negativo y no limitarse a la mera aplicación de la ley. Sin embargo,lo que se ve en el escenario actual es la división entre las normas legales y positivadas adecuadas, especialmente en el caso de las medidas de emergencia. El cautelaridade, aunque de carácter extraordinario, se ha convertido en la norma y, en muchos casos, convirtiéndose en la protección jurídica en los procedimientos penales. Por tanto, es necesario que los jueces realizar un análisis de lavalidez sustantiva de las normas, la promoción de la justicia, la implementación y armonización de los derechos fundamentales "ley" y "derecha".

PALABRAS CLAVE: derechos fundamentales; el Estado democrático de derecho; el derecho; la ley; las medidas cautelares.


INTRODUÇÃO

No atual cenário jurídico, direito e lei não podem ser considerados sinônimos, sob pena de se reduzir em muito aabrangência e a complexidade daquele. De outro lado, não pode haver entre ambos um abismo intransponível, como em muitas situações se observa. Por conseguinte, as leis devem ser compatíveis com a Constituição e capazes de resguardar/respeitar os direitos dos cidadãos; caso não o sejam, não podem ser aplicadas pelos magistrados em virtude de sua invalidade substancial.
No âmbito das medidas cautelares, asituação não é diferente: a lei deve respeitar o contraditório e a ampla defesa, o devido processo legal e demais direitos assegurados ao acusado ou meramente investigado. No entanto, muitas vezes, a lei se sobrepõe ao direito, deixando os magistrados de agir com senso de justiça social. Por isso, neste artigo, visa-se a esclarecer a dialética entre lei e direito, o objetivo das medidascautelares e o papel assumido pelos juízes nesse sistema paradoxal.

1 LEI E DIREITO
Como costuma ocorrer em diversas ciências, o Direito não tem uma definição precisa e consensual, de acordo com a qual todos possam fundamentar suas teorias e seus estudos. Apesar disso, atualmente é possível afirmar que foi superado o entendimento de que o direito se iguala à lei, exigindo-se a conjugação de inúmeros...
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