A DISCRIMINAÇÃO SOCIAL FAVORECIDA PELOS CRITÉRIOS DE DIFERENCIAÇÃO ENTRE USUÁRIO E TRAFICANTE DE DROGAS NO ART. 28 DA LEI 11.343 (LEI DE DROGAS)

4. JUSTIFICATIVA

A discussão entre os conceitos de usuário de traficante já eram previstos no Código Penal de 1940. Porém, apenas a partir de 1976, com a entrada em vigor da Lei nº 6368, o combate às drogas passou a ser mais efetivo, contando com punições mais severas tanto para os traficantes quanto para os dependentes químicos. Em 2006, a Lei 11.343, chamada de "Lei de Drogas", entrou em vigor com intuito de não só acompanhar as mudanças da sociedade brasileira através das décadas, mas também corrigir alguns erros da legislação anterior. O artigo 28 da Lei de Drogas traz alguns aspectos polêmicos no que se refere ao tratamento legal dado ao traficante e ao usuário. Define o artigo como usuário "aquele que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar". O parágrafo primeiro do artigo faz a ressalva que recebe o mesmo tratamento aquele que cultivar ou colher plantas destinadas à preparação de substâncias que casem dependência física ou psíquica. Esses caracteres legais de definição do usuário são os requisitos para que não haja aplicação de pena restritiva de liberdade. O parágrafo segundo do artigo 28 da Lei 11.343 traz uma polêmica muito grande ao definir os critérios que vão diferenciar o usuário do traficante de drogas - "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. Essa diferenciação se tornou mais clara e, principalmente, “necessária” quando certas drogas se tornaram populares entre jovens de classe média e alta. Era a chamada “ideologia da diferenciação”, a qual tinha como objetivo diferenciar o traficante, delinquente, do consumidor, doente. Assim, sobre o traficante - o qual