A Constitucionalização do Direito Privado

Páginas: 33 (8229 palavras) Publicado: 17 de fevereiro de 2014
A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO: O ÓBVIO OU
ESTAR PREPARADO?
Juliano Heinen1

RESUMO
Este trabalho procura analisar o movimento de constitucionalização do direito privado e suas
variantes. Além disso, traça uma crítica a este movimento, inserido na influência da
principiologia na moderna teoria dos contratos, com base nas suas características e oposições.
Por fim, Reflete-sesobre a necessidade e viabilizada da discussão em pauta.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 O MOVIMENTO E AS SUAS VARIANTES: MESMO
LUGAR OU LUGAR NENHUM; 1.1 As subdivisões da teoria; 1.2 Análise crítica das teorias
– ponto de chegada: mesmo lugar e lugar nenhum; 2 PONTO DE APOIO DA “ONDA
CONSTITUCIONALIZADORA”: SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO; 3 ESPÍRITO
CRÍTICO – NADAR CONTRA A “ONDA” CONSTITUCIONALIZADORADO DIREITO
PRIVADO; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS;

INTRODUÇÃO
Parece que o Direito possui “ondas” que sufragam e “embebedam” os conceitos, as
teorias, os institutos, enfim, os elementos componentes de cada ramo da ciência jurídica. O
jurista2, em analogia, é como um “nadador” no oceano do conhecimento jurídico, que se vê
impelido pelas “ondas dos (novos) conhecimentos” que permeiam oDireito. Cada vez que
uma onda nasce no oceano do conhecimento jurídico, ou seja, surge uma nova
1

Procurador do Estado do Rio Grande do Sul; Mestre em Direito/UNISC; Professor de Graduação/FAMES;
Professor de Pós-graduação/UNSIC; Professor da Fundação Escola Superior da Defensoria Pública do RS.
2
Aqui entendido como todo aquele que manuseia os textos legais no sentido de estabelecerquais/qual a(s)
regra(s) aplicável/aplicáveis à solução do caso concreto. Logo, todo aquele que domina e aplica os processos de
hermenêutica. Muito utilizada à espécie a expressão “operadores do Direito”. Tal assertiva dá a idéia de que o
jurista possui um controle sobre o Direito, que o domina, que o comanda. O Direito não é uma máquina que é
operada. Então, prefere-se, em substituição, o uso daexpressão “lidadores do Direito” como forma de expressão
para com aquele que lida, que lavora não o Direito, mas com o Direito – ao seu lado. O lidador não se empenha
sobre o Direito, mas com Direito. Isso permite dizer que o objeto sobre o qual se assenta o lavor do jurista não é
o Direito, mas os problemas sociais. O Direito é ferramenta/instrumento para possível correção desses
problemas. 2

teoria/entendimento, causa uma turbulência nesse oceano e, por conseqüência, abala as
estruturas, antes em placidez, e o próprio “jurista-nadador”.
Cabe a esse “jurista-nadador” saber discernir a direção para a qual a “onda de
conhecimento” converge: se compele a uma nova forma de ver o conhecimento, com
profusão, cientificidade e autenticidade, ou se apenas revela uma repetição, ummalogro ou
mesmo somente um discurso vazio. E ainda, incumbe a esse “jurista-nadador” enfrentar a
onda e nadar contra a corrente quando perceber que ela converge para um propósito nãocientífico, ou melhor, não condizente com suas convicções e aspirações. A cada braçada, um
argumento que solidifique a resistência.
Nesse sentido, o Direito Privado brasileiro tem sido solapado, atualmente, com uma“onda”, um movimento que procura traçar um íntimo paralelo entre ele e a Constituição
Federal. Pretende-se, com isso, trazer, ao limiar da esfera civil, os direitos fundamentais
consagrados em nível constitucional: é o conhecido movimento de constitucionalização do
direito privado. A nova, por assim dizer, “Gisele Bündchen” do Direito privado3.
Contudo, cabe à comunidade jurídica postar um olharcrítico a este movimento.
Acalentar uma visão concreta das propostas e intenções dessa “onda”, traçando um paralelo
com presente. É essa a proposta a ser esquematizada.

1 O MOVIMENTO E AS SUAS VARIANTES: MESMO LUGAR
OU LUGAR NENHUM
1.1 As subdivisões da teoria
A virada de Copérnico marca uma ruptura nos paradigmas modernos, com a qual
acompanha o Direito Privado. Nesse sentido, este...
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