A conduta social e a personalidade do agente na fixação da pena

Autora: RAQUEL BOOS

A conduta social e a personalidade do agente na fixação da pena.

No momento da fixação da pena, o magistrado leva em consideração alguns critérios que estão elencados no artigo 59 do Código Penal Brasileiro, porém há grande discussão sobre a aplicação de dois desses critérios: a conduta social e a personalidade do agente.
A questão é como considerar esses critérios? Devem ser considerados como direito penal de fato ou direito penal de autor?
Uma parte da doutrina entende que a pena não pode ser majorada em razão da conduta social e personalidade do agente, pois assim estaria penalizando o réu a um crime que não está tipificado na legislação, que é o simples fato de ser ele mesmo, com suas características pessoais.
Considerando que a legislação não prevê crime algum pelo simples fato de sermos quem queremos ser, de se ter a personalidade e características diferenciadas ou até mesmo anormais. Essa parte da doutrina entende que se o magistrado imputar uma majorante ao réu levando em consideração essas características estaria aplicando uma pena sem prévia cominação legal, impondo praticamente uma condenação sumária, sem o devido processo legal.
Sendo assim, estaria valorando uma suposta periculosidade social que o réu representa por ser quem ele é, e não uma valoração de condutas humanas, ou seja, pelo ato que ele cometeu, insurgindo-se direta e indiretamente contra os princípios constitucionais de proteção á pessoa, dentre eles, a autodeterminação do indivíduo e a liberdade em geral.
Por outro lado, os defensores do direito penal de autor, entendem que o crime é praticado como forma de manifestação de maldade do agente, e sendo assim, precisa ser valorado não somente na medida de seus atos, mas também na medida de sua intenção e proporção.
Verifica-se, portanto, que o sistema penal brasileiro é constituído no direito penal de ato e ao mesmo tempo, leva em conta os critérios das circunstancias judiciais da conduta social e da