Tribunal constitucional e o positivismo jurídico

Páginas: 7 (1504 palavras) Publicado: 31 de outubro de 2013
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL E POSITIVISMO JURÍDICO

1. INTRODUÇÃO. ALGUMAS OBJEÇÕES, NÃO NECESSARIAMENTE POSITIVISTAS, À JUSTIÇA CONSTITUCIONAL.
A expressão “Positivismo Jurídico” geralmente é usada com uma certa imprecisão para designar teses a propósito do Direito não só heterogêneas senão abertamente contraditórias. Em minha opinião, as teses mais valiosas e que merecem ser preservadas não temmuito a ver com a existência de alguma forma de justiça constitucional: nem a ideia das fontes sociais do Direito, nem a ideia que postula a separação conceitual entre o Direito e a Moral, nem, em fim, aquela que liga/vincula o Direito com a força “se resinten” ou fortalecem pela existência ou não de Tribunais Constitucionais. Maiores problemas apresenta a tese da “discricionariedade judicial”que, embora não seja intrínseca a todo positivismo, foi sustentada e suas versões mais maduras, como as representadas por Kelsen, Hart e Ross. Minha conclusão será também negativa, no sentido de recusar uma participação necessária entre a justiça constitucional e a existência ou não da discricionariedade, mas aqui a resposta requer uma explicação mais detalhada/minuciosa, pois, como veremos, ogênero de interpretação que alegam as Constituições atuais põe sobre a mesa uma série de técnicas e argumentos alheios a tradição positivista.
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No entanto, a primeira vista, se houver algum aspecto do positivismo que apareça claramente afetado pela justiça constitucional, este é conhecido com o nome delegalismo, isto é, aquela tese que faz da lei a única ou em todo caso a suprema fonte do Direito. No entanto, o legalismo pode ser entendido de duas formas: primeiro, como uma afirmação descritiva de teoria do Direito e, nesse sentido, será verdadeira ou falsa segundo seja o sistema jurídico que pretenda descrever, por exemplo, acho que o legalismo que se desenvolve na ciência jurídica europeia aolongo do século XIX é substancialmente bem sucedido e que, em contrapartida o que hoje poderia sustentar-se estão errados pela razão elementar, entre outras, de que existe um modelo constitucional garantido. Mas, em segundo lugar, o legalismo pode ser entendido como uma posição de política jurídica ou de filosofia política, isto é, como uma proposição prescritiva que postula a soberania da lei porreunir uma série de condições que a tornam legitima, em particular seu fundamento democrático. Me parece duvidoso que, concebido neste segundo sentido, o legalismo seja uma tese positivista, mas em qualquer caso é aqui onde aparece o conflito entre a Constituição normativa ou a justiça constitucional e as prerrogativas do legislador. O núcleo da questão é fácil de adivinhar: se a lei é a expressãoda vontade geral e esta .Especificadamente, embora o recurso de amparo e a questão de inconstitucionalidade resultam um pouco problemáticas –afirmação que, como veremos, não deixa de ser surpreendente pela perspectiva de Kelsen-, o controle abstrato de leis supõe uma inaceitável colisão entre o Tribunal e as prerrogativas do legislador, entre um corpo elitista e contra majoritários e a decisãolegitima da soberania popular : < o que se chama de controle abstrato (sem referencia a um caso concreto) pertence inquestionavelmente as funções do legislador>. La solución es la que cabría esperar y no puede decirse que represente un alarde de originalidad: o autocontrole do legislador, organizado algo que – não sei muito bem porque – inclusive . Como veremos, não muito diferente era a posição deKelsen quando situava a justiça constitucional na esfera da...
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legislação, não da jurisdição; e, se observarmos, também não é muito diferente a posição de um Tribunal Constitucional como o espanhol, eleito direto ou indiretamente pelo próprio Parlamento que deve ser controlado.
Porém, a crítica habermasiana...
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