Semin Rios De Pesquisa Rafael Vanzella 1 1

RAFAEL D. F. VANZELLA

Excerto da tese de doutorado em direito civil “Numerus clausus dos direitos reais e autonomia nos contratos de disposição”.

Material para o Seminário de Pesquisadores da FGV DIREITO RIO
17.06.2009

1

CAPÍTULO II

FUNDAMENTOS DO NUMERUS CLAUSUS DOS
DIREITOS REAIS

“As palavras ‘numerus clausus’ [dos direitos reais]” – diz T. H. D.
STRUYCKEN – “parecem ter sido usadas pela primeira vez pelo alemão Franz
Wieacker em 1938”i. Essas palavras designam um regime jurídico que, não muito mais antigo, se manifesta no impedimento de os agentes privados criarem, mediante contratos, posições jurídicas subjetivas reais não tipificadas em lei: “o número dos direitos reais” – diz, em termos muito próximos, C. BEVILAQUA – “é sempre limitado nas legislações. Não há direito real, senão quando a lei o declara”; “os direitos reais” – prossegue o mesmo autor – “são em número reduzido, constituem figuras de tipo fixo, é a lei que os determina”ii. Nesses termos, a afirmação desse regime jurídico significa, em primeira aproximação,

uma

grave

limitação

na

autonomia

privada,

mais

especificamente, na autonomia contratualiii.

Conquanto nem sempre haja consciência desse significado, a afirmação do numerus clausus dos direitos reais é, praticamente, um lugar-comum. No Brasil, não há jurista que conteste sua conformidade com o direito positivoiv-v nem decisão judicial que tenha afastado sua aplicação no caso concretovi. Na verdade, desde o final do séc. XIX, a afirmação daquele regime jurídico é tendência dominante em todos os países cujo ordenamento jurídico filie-se a uma das “tradições euro-ocidentais”vii-viii, ainda que do common lawix, conforme demonstram cuidadosas e recentes comparações jurídicasx. Por isso, não é exagero suspeitar de um caráter ecumênico desse mesmo regimexi.

Essa grande adesão ao numerus clausus dos direitos reais não decorre, todavia, de texto expresso de lei. Com efeito, à exceção dos códigos civis francêsxii, argentinoxiii e