Que é “prestação de serviço”?

3. Que é “prestação de serviço”? Identifique (justificando) as situações abaixo que se subsomem a tal conceito: (i) software sob encomenda e de prateleira; (ii) serviços notariais (vide ADI nº 3089); (iii) restaurantes; (iv) estabelecimentos que colocam à disposição jogos da internet (cyber café e lan-house); (v) emissão, concessão, alteração ou contratação de aval ou fiança (item 15.08 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03); (vi) franquia ou franchising e (vii) locação de bem móvel com operador.
Resposta:
Prestação de serviço são operações de caráter gratuito ou oneroso, não se incluindo transmissões de bens e direitos, importações ou aquisições. Para incidência de ISS se fez necessário que o serviço enseje uma contraprestação pecuniária, afastando todo e qualquer vínculo trabalhista, se tratando de uma obrigação de fazer. (i) software sob encomenda e de prateleira: corresponderá à prestação de serviço apenas os softwares sob encomenda, personalizados às necessidades do tomador de serviço; os de prateleira, por seu turno, correspondem a mercadorias, pois não há a característica de versar sobre uma utilidade específica demandada pelo tomador do serviço. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:
"Os programas de computação, feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme, são mercadorias, de livre comercialização no mercado, passíveis de incidência do ICMS. Já os programas elaborados especialmente para certo usuário, exprimem verdadeira prestação de serviços, sujeita ao ISS" (ROMS 5.934/RJ) (ii) serviços notariais: é prestação de serviço e encontra-se prevista na LC 116/2003, pelo que é integra a hipótese de incidência do ISS, tal como se depreende da jurisprudência do STF: "Incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais. Constitucionalidade. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à LC 116/2003, que permitem a