Potência e Direito

POTÊNCIA E DIREITO

Tanto a doutrina quanto as legislações sempre encontraram dificuldades em formular e manter a distinção entre poder constituinte e poder constituído em toda a sua amplitude. Para esta distinção, é preciso necessariamente colocá-los em dois planos diversos. Os poderes constituídos existem somente no Estado: inseparáveis de uma ordem constitucional preestabelecida, eles necessitam de uma moldura estatal da qual manifestam a realidade. O poder constituinte, ao contrário situa-se fora do estado; não lhe deve nada, existem sem ele, é a fonte cujo uso que se faz de sua corrente não pode jamais exaurir. Contra a tese que afirma o caráter originário e irredutível do poder constituinte, que não pode ser de modo algum condicionado e constrangido por um ordenamento jurídico determinado e se mantém necessariamente externo a todo poder constituído, encontra hoje sempre maior consenso a tese contrária, que desejaria reduzir o poder constituinte ao poder de revisão(poder constituinte derivado) previsto na constituição e põe de lado como pré-jurídico ou meramente factual o poder do qual nasceu a constituição(poder constituinte originário). Outra tese (das tradições democrático-revolucionárias), que deseja manter o poder constituinte na sua transcendência soberana com relação a toda ordem constituída, arrisca-se a ficar aprisionada no paradoxo que tentamos até aqui descrever. Pois ainda que o poder constituinte, como violência que põe o direito, seja certamente mais nobre que a violência que o conserva, ele não possui, porém, em si nenhum título que possa legitimar a sua alteridade, e mantém, aliás, com o poder constituído um relacionamento ambíguo e insuprimível. Nesta perspectiva, a célebre tese de Sières, segundo a qual “a constituição supõe antes de tudo um poder constituinte”, deve ser entendida no sentido de que a constituição se pressupõe como poder constituinte e, desta forma exprime no modo mais prenhe de sentidos o paradoxo da