positivismo professor

Páginas: 109 (27025 palavras) Publicado: 5 de junho de 2015
POSITIVISMO JURÍDICO NO SÉCULO XIX:
RELAÇÕES ENTRE DIREITO E MORAL DO ANCIEN RÉGIME À
MODERNIDADE1
José Renato Gaziero Cella2
www.cella.com.br
Sumário: Introdução. 1. As Relações entre Direito e Moral nos
Pensamentos de Kant e Kelsen. 2. Predomínio da Moral sobre o
Direito. 2.1 O Pensamento Escolástico Medieval. 2.2 O
Jusracionalismo. 3. Predomínio do Direito sobre a Moral. 3.1 O
Contratualismo ea Soberania Estatal. 3.2 A Escola da Exegese. 3.3 A
Escola Histórica Alemã e o Conceitualismo. 4. As Escolas Críticas.
4.1 A Reação Anticonceitualista e Antiformalista. 4.2 A Crítica de
Marx. 5. Considerações Finais. 6. Referências Bibliográficas.

Introdução
No âmbito jurídico um dos grandes problemas existentes e que ainda
persiste — que tem ocupado pensadores desde a Antigüidade — é a questão,já clássica, da
justiça. O que é a justiça? Para o enfrentamento dessa questão, que impõe, no âmbito jurídico,
o estudo das relações entre direito e moral, será percorrido o caminho que culminará no
positivismo jurídico3 do século XX, com destaque ao seu rompimento com o jusnaturalismo
racionalista que teve lugar no século XVIII e cuja consolidação se operou no século XIX.
Das várias discussõesexistentes quanto aos fundamentos do direito, é
possível que uma das mais significativas segue sendo a das possibilidades ou não de se

1

Trabalho redigido como requisito parcial de avaliação do Seminário Temático “Às Vésperas do Leviathan: o
Nascimento do Estado Moderno Europeu”, presidido pelos Profs. Drs. ARNO DAL RI JÚNIOR e ANTÔNIO
MANUEL HESPANHA.
2
Doutorando em Teoria e Filosofia doDireito pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC, Mestre em
Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná - UFPR, Professor de Filosofia Jurídica e Introdução ao
Estudo do Direito na Pontifícia Universidade Católica do Paraná - PUC/PR.
3
Advirta-se que não se pode fazer nenhuma analogia entre o chamado positivismo jurídico e o positivismo
filosófico, sob pena de se cair em errosgrosseiros. Com efeito, segundo os ensinamentos de Norberto BOBBIO,
a “expressão ‘positivismo jurídico’ não deriva daquela de ‘positivismo’ em sentido filosófico, embora no século
passado [século XIX] tenha havido uma certa ligação entre os dois termos, posto que alguns positivistas
jurídicos eram também positivistas em sentido filosófico: mas em suas origens (que se encontram no início do
século XIX)nada tem a ver com o positivismo filosófico — tanto é verdade que, enquanto o primeiro surge na
Alemanha, o segundo surge na França. A expressão ‘positivismo jurídico’ deriva da locução direito positivo
contraposta àquela de direito natural. Para compreender o significado do positivismo jurídico, portanto, é
necessário esclarecer o sentido da expressão direito positivo” (BOBBIO, Norberto. Opositivismo jurídico:
lições de filosofia do direito, p. 15). Para Miguel REALE, “diz-se Direito Positivo aquele que tem, já teve, ou
está em vias de ter vigência e eficácia” (REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 601), o que é confirmado por
Tercio Sampaio FERRAZ JR., para quem “Direito positivo (...) é aquele que vale em virtude de uma decisão e
que só por força de uma nova decisão pode ser revogado”(FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retórica e
comunicação, p. 157).

2

promover, pelo direito, a justiça, ou seja, a idéia do direito como instrumento4 (meio) para a
realização do valor5 do justo.
Mas o que é, afinal, a justiça? Também aqui o debate se põe, sendo que
talvez nenhum outro tema tenha ocupado tanto a filosofia do direito como as relações entre o
direito e a moral, ou, numsentido mais amplo, as relações entre o direito como é (o direito
positivo) e o direito como deveria ser segundo os postulados da moral e da justiça (o direito
natural ou racional).6
A disputa entre essas duas concepções jurídicas, o positivismo e o
jusnaturalismo, cobre vários séculos da história do direito e, apesar de amiúde ser declarada
cancelada, revive em cada época sob o manto de novas...
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