Positivismo jurídico no século xix: relações entre direito e moral do ancien régime à modernidade

Páginas: 79 (19745 palavras) Publicado: 7 de junho de 2013
POSITIVISMO JURÍDICO NO SÉCULO XIX: RELAÇÕES ENTRE DIREITO E MORAL DO ANCIEN RÉGIME À MODERNIDADE LEGAL POSITIVISM IN THE XIX CENTURY: RELATIONSHIPS BETWEN LAW AND MORAL José Renato Gaziero Cella RESUMO O presente artigo pretende descrever como se deu a formação do positivismo jurídico e como a Modernidade e seu laicismo que separa moral (religião) e política acolheu a ideia, ante uma grandepolêmica que está longe de se dissipar, da separação entre direito e moral. Para o positivismo jurídico o conceito de direito tem que ser definido prescindindo-se de seu conteúdo e não há como estabelecer algum critério seguro de justiça, a exceção da idéia de justiça formal ou igualdade na lei por meio de universalização, posto que qualquer critério assim obtido seria de natureza subjetiva e,portanto, irracional. Na tensão entre política (poder) e direito se vê que, historicamente, há uma oscilação entre voluntarismo e racionalismo, em que as posturas voluntaristas, de que o positivismo jurídico faz parte, tendem a reduzir a atividade da interpretação a uma singeleza técnica de encontrar a solução jurídica de forma subserviente às fontes do direito derivadas da vontade política, sem qualquerintuito de criação jurídica autônoma, de modo que não se “pensa” o direito, mas, em vez disso, obedece-se o direito. Já as posturas racionalistas, que entraram em evidência nos períodos históricos em que as normas estabelecidas não correspondiam às necessidades normativas vigentes no momento de sua aplicação, propunham técnicas de encontrar racionalmente o justo, tal qual se dá atualmente com avisão argumentativa e interpretativa do direito, em que se pensa que o direito pode ser definido pelo seu viés argumentativo, de maneira que a atividade dos juristas seria a de fixar o caminho que a razão terá de percorrer para encontrar a solução jurídica. É no âmago dessa recorrente polêmica voluntarismo/racionalismo, portanto, que podem ser inseridas hoje as posturas do positivismo jurídicoanalítico e as teorias argumentativas e pós-positivistas. PALAVRAS-CHAVES: DIREITO E MORAL, VOLUNTARISMO E RACIONALISMO, POSITIVISMO JURÍDICO

ABSTRACT This article intends to describe the legal positivism origin and how the Modernity separates moral (religion) and politics before a great controversy that is far from if wasting, of the separation between law and moral. For the legal positivism theconcept of law has that to be defined without previous contents and it does not have some criterion of justice. The tension between politics and law makes an oscillation between voluntarism and rationalism. Legal positivism is in the voluntarism way, and they reduces the interpretation activity by the technique to find the legal solution without any intention of independent legal creation. Theracionalism position wants to find the justice using the reason, thus the activity of the jurists would be to fix the way that the reason will have to find the legal solution. KEYWORDS: LAW AND MORAL, VOLUNTARISM AND RACIONALISM, LEGAL POSITIVISM

Sumário: Introdução. 1. Predomínio da Moral sobre o Direito. 1.1 O Pensamento Escolástico Medieval. 1.2 O Jusracionalismo. 2. Predomínio do Direito sobre aMoral. 2.1 O Contratualismo e a Soberania Estatal. 2.2 A Escola da Exegese. 2.3 A Escola Histórica Alemã e o Conceitualismo. 3. Considerações Finais. 4. Referências Bibliográficas.

Introdução No âmbito jurídico um dos grandes problemas existentes e que ainda persiste - que tem ocupado pensadores desde a Antiguidade - é a clássica questão da justiça. O que é a justiça? Para o enfrentamento desseproblema, que impõe, no âmbito jurídico, o estudo das relações entre direito e moral, será percorrido o caminho que culminará no positivismo jurídico[1] do século XX, com destaque ao seu rompimento com o jusnaturalismo racionalista que teve lugar no século XVIII e cuja consolidação se operou no século XIX. Das várias discussões existentes quanto aos fundamentos do direito, é possível que uma...
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