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NSTRUÇÃO PROCESSUAL.
2.1 - A oitiva dos filhos em juízo.
Os tribunais pacificaram o entendimento de que o interesse do menor deve prevalecer quando da fixação da guarda, como um dos efeitos da teoria da proteção integral da criança. Assim ensina WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO [35]:
"O critério a orientar o juiz, em semelhantes conjunturas, será o do interesse ou conveniência do menor, interesse ou conveniência que há de preponderar sobre os direitos ou prerrogativas, a que, porventura, se arroguem os pais".
A dificuldade deste entendimento decorre, justamente, em se determinar o interesse do menor, o qual varia de acordo com o caso concreto.
Neste sentido, verifica-se, atualmente, na prática forense, a tendência de se vincular a decisão da guarda à manifestação da criança ou adolescente, proferida numa audiência informal com o juiz e o representante do Ministério Público.
A doutrina é conflitante. EDGARD DE MOURA BITTENCOURT defende a medida:
"É mister, portanto, o expediente de uma observação direta e pessoal, por parte dos juízes, referentemente à vivência do drama, ouvindo as crianças e, eventualmente, aqueles que se propõem a guardá-las. Não para adicionar às peças dos autos mais subsídios formais, que se colecionaram neste processo com exuberância desconcertante, - mas simplesmente para tentarem os julgadores, partilhando embora fugazmente da ambiência real das crianças, discernir, com pontos de referência mais positivos, o que melhor convém aos menores". (ob. cit. p. 162).
Já YUSSEF SAID CAHALI [36], citando precedente do TJSC [37], entende o contrário:
"No plano do direito civil, se não há inconvenientes maior na tomada de depoimento de testemunha menor em matéria patrimonial, já no âmbito do direito de família, cuidando-se da separação-sanção de genitores desavindos, mostra-se pelo menos desaconselhável à estabilidade emocional dos filhos menores, compeli-los à prestação de depoimento em desfavor de qualquer dos ascendentes; tanto mais que não são