Paradigmas, historiografia crítica e direito moderno

Páginas: 20 (4965 palavras) Publicado: 16 de abril de 2013
Breve análise do histórico do positivismo jurídico, a partir da obra “positivismo jurídico”, de Norberto Bobbio
Elis Wendpap





Resumo: O presente trabalho objetiva apresentar uma breve análise do histórico do positivismo jurídico, a partir da leitura da obra de Norberto Bobbio “Positivismo Jurídico”, de 1960-1961. Referida obra não sofreu atualizações de conteúdo vez que,como coloca o autor, “apesar de toda água que se passou sob as pontes do positivismo jurídico, os pilares centrais resistiram”[1]. Preferiu-se o enfoque no histórico à doutrina do positivismo jurídico em si em razão da necessidade de conhecimento do embasamento que originou o positivismo jurídico, já que decorrente de uma seqüência de acontecimentos ocorridos ao longo da história (com enfoque àformação do Estado Moderno), sendo impossível analisá-lo, portanto, apartado desse aparato histórico. Referida análise tem importante espaço no atual contexto em que se fala de pós-positivismo, pouco se verificando da construção do positivismo em si. Essa abordagem histórica é, também, essencial à compreensão de demais textos do autor, tais como a “Teoria da Norma Jurídica” e a “Teoria Geral doDireito”. Para o presente trabalho, considera-se como Estado Moderno a forma de organização de poder na qual houve centralização do poder (monopólio), concomitante com a afirmação dos territórios europeus. “A história do surgimento do Estado moderno é a história desta tensão: do sistema policêntrico e complexo dos senhorios de origem feudal se chega ao Estado territorial concentrado e unitário através dachamada racionalização da gestão do poder e da própria organização política importa pela evolução das condições históricas materiais”[2]. Esse é o período em que ocorreram as discussões na seqüência ilustradas e que compreendem o próprio fundamento de legitimidade do Estado Moderno.
Palavras-chave: Norberto Bobbio, positivismo jurídico, pós-positivismo
Sumário: 1. Direito natural e direitopositivo. 2. Nascimento do positivismo jurídico. 2.1. Alemanha. 2.2. França. 2.3. Inglaterra. 2.4. Significado histórico do positivismo jurídico. 3. Considerações finais.
Direito natural e direito positivo
Para que se possa falar em positivismo jurídico necessário, inicialmente, num trabalho de construção histórica da expressão, analisar, também, o direito natural e o direito positivo.
A idéia depositivismo jurídico parte da distinção entre direito positivo e direito natural, a qual existe desde a Idade Clássica. Em Aristóteles, tem-se que o direito natural surte efeitos, da mesma forma, em todas as partes, e “prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas a alguns ou más a outros”[3]; o direito positivo,por sua vez, tem eficácia no âmbito em que foi posto e estabelece determinadas ações que, uma vez previstas em lei, devem ser desempenhadas tal como nela previsto (assim, a lei diz como agir). Aos romanos, a distinção entre direito natural e direito positivo equivalia a jus gentium e a jus civile. O primeiro, imutável, não tem limites e é posto pela naturalis ratio; o segundo, limita-se a umcerto povo e por ele é posto. Nesse período clássico, tinha-se o direito natural como geral e o direito positivo como particular, aplicando-se o entendimento de que a regra particular prevalece sobre a geral.
No período medieval, considerava-se como direito positivo aquele posto pelos homens e o direito natural como advindo de outrem (natureza ou Deus). Nesse sentido, para São Tomás de Aquino, a leipositiva deriva da lei natural. Em razão da origem, o direito natural prevaleceria ao direito positivo, donde vem a tendência do jusnaturalismo de sobreposição entre ambos.
Para os jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII, o direito natural advém na natureza racional do homem, enquanto o direito civil vem do poder civil, que compete ao Estado. Tem-se, portanto, que o direito positivo é...
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