os principios na visão constitucionalista

As teorias positivistas concebiam o ordenamento jurídico como um sistema fechado de regras, cuja compreensão seria independente da política e da moral. Para o positivismo, a noção de segurança jurídica era mais importante do que a ideia de justiça, enquanto pretensão de correção normativa. Nesse sentido, o problema da fundamentação do Direito é puramente procedimental, ou seja, refere-se unicamente à sua gênese, deixando o problema do conteúdo das normas para outros ramos do conhecimento humano, como a moral, a política, a sociologia, a história, etc (SCOTTI, 2013, p. 01-02).
Os positivistas até reconheciam a base teórica linguística do ordenamento jurídico e, consequentemente, reconheciam o seu caráter impreciso, indeterminado ou lacunoso. Também reconheciam que a pretensão de regulação de todas as possíveis condutas por meio de regras abstratas era uma tarefa impossível, em face da estrutura aberta da linguagem (SCOTTI, 2013, p. 03).
No entanto, diante dos casos que não podem ser solucionados com recurso a uma regra jurídica suficientemente clara, os hard cases, os positivistas entendiam que a saída era o decisionismo, ou seja, “A discricionariedade do juiz preencherá o espaço não regulado pelas regras jurídicas expressamente positivadas” (SCOTTI, 2013, p. 03). E para isso, a própria ciência do direito de Kelsen não podia assegurar “qualquer moldura de interpretações que vincule as autoridades competentes para decidir” (SCOTTI, 2013, p. 03), podendo essas autoridades valerem-se de fundamentos extrajurídicos.
Para os positivistas, o juiz, ao fazer uso de sua discricionariedade, estaria criando uma nova regra e aplicando-a retroativamente, por mais que ele se esforçasse para dar a entender que estaria simplesmente aplicando um direito preexistente, tentando assim salvaguardar a ficção da segurança jurídica (SCOTTI, 2013, p. 04).
Contudo, o grande problema da teoria positivista com o seu decisionismo foi querer igualar as atividades legislativa e judicial.