Norma de Kelsen

Uma das teses pelas quais Kelsen é mais conhecido é a proposição, desde a primeira edição de sua Teoria Pura do Direito (1934), da chamada norma fundamental (Grundnorm). Nessa postagem vamos explicar: (1) O que é a norma fundamental e de que modo ela surge na argumentação de Kelsen; (2) quais as funções que a norma fundamental desempenha na concepção kelseniana de Direito; e (3) por que boa parte das críticas que são feitas à noção de norma fundamental partem de uma compreensão equivocada seja de sua natureza seja de suas funções.
Uma das premissas básicas de Kelsen é que uma norma não pode ser fundamentada por nenhuma outra coisa que não outra norma. Kelsen tem um argumento negativo e um argumento positivo para isso. O argumento negativo consiste em excluir as outras possibilidades. Para Kelsen, tais possibilidades seriam duas: (a) a norma ser autoevidente, prescindido de fundamentação noutra coisa; (b) a norma ser fundamentada na autoridade de quem a põe. Contra (a), Kelsen argumenta que só poderia haver normas autoevidentes se houvesse uma razão prática, o que, para Kelsen, quer dizer: se houvesse uma razão legisladora, se a razão ditasse normas de conduta para o homem. Porém, segundo Kelsen, a razão é apenas especulativa, quer dizer, apenas torna possível o conhecimento, nada tendo que ver com a ação. Provas de que a razão não é prática, ou seja, não é legisladora são o franco desacordo moral entre os homens e a incapacidade de qualquer sistema moral particular de alcançar um acordo universal. Kelsen conclui que, não havendo uma razão prática, isto é, não fornecendo a razão normas para a ação, nenhuma norma de ação pode ser, à luz da razão, evidente, sendo, portanto, sempe necessário fornecer para cada norma alguma fundamentação noutra coisa que não seu próprio conteúdo. Aliás, Kelsen acrescenta que as normas que parecem evidentes para os homens não o são em razão de seu conteúdo, mas sim devido à aceitação não problemática da autoridade que a pôs (ou seja,