Moralismo jurídico e positivismo jurídico

Páginas: 58 (14498 palavras) Publicado: 26 de março de 2012
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL: MORALISMO JURÍDICO E LEGALISMO

AUTOR: JOSÉ AUGUSTO DELGADO



01 – CONCEITO DE MORALISMO JURÍDICO
O moralismo jurídico tem sido adotado, na interpretação do Direito Constitucional Contemporâneo, como forma de aplicar a norma positivada a determinadas situações concretas, em prejuízo do legalismo. Em face dessa opção adotada pelo intérpretee aplicador do direito legislado, necessário se torna que se investigue a sua conceituação e as correntes doutrinárias formadas a respeito da sua influência no modo de dizer o que é o direito.
Há segmento doutrinário conceituando o moralismo jurídico como sendo o posicionamento daqueles que, ao averiguar, o sentido do elemento lógico-normativo, expande a sua mensagem como vinculada direta eabsolutamente à Moral.
Em síntese, a força jurídica da norma está concentrada na licitude moral da conduta, seja ela de conteúdo prescritivo ou proibitivo.
Miguel Reale , analisando o conceito acima emitido, informa que, para os juristas que entendem na linha apregoada, a norma jurídica legislada deve ser considerada vazia e sem significado se não for reconhecido em comportamento sistemático alicitude moral da conduta exigida.
Para bem se entender o círculo formado pelo moralismo jurídico, devemos nos lembrar que Kant afirmou ser o Direito e a Moral coisas distintas. A influência de Kant não impediu que surgisse o moralismo jurídico como uma corrente inserida no campo do positivismo. Este não admite a distinção entre direito e moral, por firmar entendimento de que o ordenamento de direitolegislado é um sistema que deve ser sempre aberto a outros subsistemas: a moral, a política, a economia, a sociologia, etc.
O moralismo jurídico tem como ponto de partida para compreensão da norma o fundamento do direito. Não a sua existência, validade e efetividade concreta enquanto expressão reguladora da conduta do ser humano em sociedade. Identifica os seus valores e incorpora-os ao seuconceito.
No particular, afirma a doutrina pelos ensinamentos de Luiz Vergílio Dalla-Rosa :
“O fundamento jurídico será buscado na identificação do valor correspondente ao interesse juridicamente tutelado, e este na categoria político-social existente. Desta forma passa-se a questionar a legitimidade de uma determinação meramente formal que evite questionar qual o conteúdo normado. Deve-se buscarlegitimidade para a fixação do conteúdo no seio social, segundo o valor dominante. Tanto o moralismo jurídico quanto o normativismo, ainda que atinjam parcialmente o fenômeno jurídico, não conseguem responder satisfatoriamente ao problema da determinação do conteúdo do direito.
No momento em que se identifica a validade como um critério, ou o fundamento, ou a legitimidade, esquece-se de questionarsobre o que será aplicado o critério, e mais, com que base este critério é utilizado. Arbitrariamente define-se que ou a norma ou o valor são as bases de aplicação do direito, e nega-se, por auto-evidência, a própria constituição do fenômeno jurídico, enquanto fato, valor e norma bilateralmente atributivos.
Deve-se buscar o elemento sobre o qual será aplicado o critério, e mais, deve-seidentificar que fontes serão utilizadas na determinação do conteúdo deste elemento.
Como resposta ao primeiro ponto instantaneamente surge a Constituição como o elemento formador e unificador de um sistema jurídico, e mais, como elemento significante das demais previsões normativas . A Constituição é o elemento que faltava para a compreensão do fenômeno jurídico em sua função dinâmica, enquanto objeto deaplicação social.
Se for com relação à Constituição que será observada a determinação do conteúdo do direito, deve-se responder a segunda lacuna do normativismo e moralismo jurídico: com base em que fonte será feita está determinação? Como legitimar tal determinação?
Tanto o normativismo, que se prendia ao critério de validade, como o moralismo, que escapa ao fenômeno jurídico, deixa lacunas...
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