Mentes Perigosas

RELATÓRIO: PAPEL DOS COSTUMES NOS DISTINTOS CAMPOS DO DIREITO.

O costume continua desempenhando função relevante na experiência jurídica de nossos dias, não sendo, porém, igual o seu papel em todas as disciplinas. Verificamos uma força maior do Direito costumeiro em certos ramos ou para a solução de determinados problemas, como é o caso do Direito Comercial e do Direito Internacional. A esse propósito vale a pena lembrar o que se passou com uma das mais altas figuras de juristas de nossa época, Hans Kelsen. O mestre da Teoria pura do Direito fundara antes todo o sistema do Direito das gentes, - concebido, aliás, como ordenamento jurídico supremo, - em critérios puramente racionais, à luz do pressuposto lógico de que "o pactuado deve ser mantido" (pacta sunt servanda). A dolorosa experiência de guerras e revoluções, convertendo os tratados em "trapos de papel", levou Kelsen a retificar seu ponto de vista, apresentando os costumes internacionais como fundamento real do Direito Internacional. É somente no plano filosófico que o antigo professor de Viena, sempre fiel à doutrina de Kant, subordina toda a vigência do Direito a uma norma transcendental, consagradora do respeito ao avançado como condição lógica de possibilidade da experiência jurídica. Mas retornemos ao plano do Direito positivo, onde as "fontes" são categorias históricas, ou seja, realidades sujeitas a variações de lugar e de tempo. Se, hoje em dia, as normas legais primam no sistema do Direito brasileiro, o mesmo não acontece em outras Nações, havendo diferenças e contrastes até mesmo entre países subordinados à mesma tradição jurídica. Partindo da distinção entre Direito Público e Direito Privado, podemos dizer que no primeiro os costumes desempenham papel mais relevante. Em algumas Nações, o Direito Público é, todo ele, no que tem de essencial, de natureza consuetudinária. A Inglaterra, por exemplo, formou as bases do seu regime parlamentar tão-somente à luz de um comportamento político que