Jurisdição Constitucional – Teoria da nulidade versus teoria da nulificabilidade das leis

I. Colocação da questão

Foram atribuídos ao supremo tribunal federal à tarefa, pela constituição de 1988 art. 102 caputs, a tarefa de guardar a constituição. A frase anterior nos remete a Carl Schmitt e Hans Kelsen,onde o desenvolvimento da jurisdição constitucional no pós guerra compactua com Kelsen.

II. O guarda da constituição

Schmitt fundamenta sua idéia no poder neutro e sem a intervenção de ninguém. Benjamin Constant em sua doutrina mostra a finalidade da tese ideológica onde saí o poder absoluto do monarca e assumem o chefe de estado da república comprimido entre as diversas ideais políticos. Schmitt não apóia o fato de um tribunal constitucional assumir tamanha responsabilidade sobre inúmeras decisões. Podemos então analisar a situação político jurídico de um tribunal constitucional central, que tem em sua função maior o dever de justiça independente de funções políticas. Essa decisão judicial é um exercício de poder, livre, fora dos conflitos políticos.

O poder discricionário e as conseqüências jurídicas caminham juntos, estão vinculadas, principalmente quando se fala em direito administrativo. Pois em virtude da amplitude do poder discrionário, o caráter político de justiça é mais forte.
Ao juiz foi dado, limitadamente o poder de deliberar sobre conflitos em favor de A ou B. Para Kelsen que faz a distinção baseado no plano do direito internacional público, não arbitrável e que não pode ser decidido no tribunal, pois não é um conflito de natureza jurídica.

Schmitt já comenta que a matéria não arbitrável é igual à matéria não justiciavel. Conclui-se que a função de um tribunal constitucional tem característica política e que sua função é maior que a dos outros tribunais. Ele também insiste q na idéia que a decisão judicial está contida pronta na lei, como uma operação lógica. Kelsen conclui que existe uma um misto de teoria do direito com política do direito. Isto quer dizer, nem mais nem menos para questões e conflitos altamente políticos