ISS e ICMS INCIDE NO SOFTWARE “DE PRATELEIRA” OU NO “DE ENCOMENDA” ?

Presidente Prudente/SP, 08 de Março de 2014.

ISS e ICMS INCIDE NO SOFTWARE “DE PRATELEIRA” OU NO “DE ENCOMENDA” ?

O tema é sugestivo e indicativo já de que a incidência NÃO ocorre nos dois tipos de software. Essa é nossa tese.

O software se apresenta como um bem imaterial, portanto, duvidoso se é enquadrado como bem móvel objeto de negociação, no conceito de mercadoria, ou no de serviço.

A Lei Complementar 116/2003, no subitem 1.05, previu a incidência do imposto sobre serviço (ISS) no licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.

Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal (STF) na citada legislação anterior, acolheu a tese de que o software é serviço.

Portanto, sujeito ao ISS, quando desenvolvido por encomenda direta do adquirente/consumidor; e é mercadoria, sujeita ao ICMS, quando desenvolvido para ser vendido em série (software de prateleira).

A Lei Complementar 116/2003 impõe o conceito de software como prestação de serviço puro, pressupondo que incide também ICMS, e nem mesmo faz ressalva sobre software de encomenda ou de prateleira.

Portanto, nos pareceu que a solução da problemática (na ótica da Lei Complementar 116/2003), inicialmente, seria a de considerar o software como prestação de serviço puro e simples.

Alguns Estados, ao exigirem a incidência do ICMS sobre o software em geral, adotam base de cálculo de alguma forma representativa apenas do valor do suporte físico.

A vantagem da tributação do ISS é que a alíquota (máxima de 5%) é menor que a alíquota do ICMS (17 ou 18%, dependendo do Estado). Lembrando que, entre tais tributos, apenas há direito de crédito junto ao ICMS.
Conclusão: solução intermediária pode ser tributar o suporte físico pelo ICMS (creditando-se do imposto na aquisição do mesmo), e, tributar pelo ISS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
Um lembrete simples é que deve ser feita uma consulta específica ao órgão