Investigação de paternidade

Investigação de paternidade, prova e ausência de coisa julgada material

Maria Berenice Dias
Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM

Das demandas que transitam nas Varas de Família, talvez seja a investigatória de paternidade a que apresente maiores dificuldades no campo probatório. Por outro lado, foi a ação que mais se beneficiou com a evolução – quase revolução – ocorrida a partir da descoberta dos indicadores genéticos, que trouxeram significativa contribuição para a identificação das relações de parentesco.
A primeira questão que se põe diz com a definição da causa de pedir como elemento identificador da ação. Ainda que elenque o art. 363 do CC[1] as hipóteses de cabimento da ação para o reconhecimento da filiação, não se pode deixar de reconhecer que o fato gerador do direito é, ao fim e ao cabo, a existência de uma relação sexual entre os genitores do investigante. Para o exercício do direito de ação, não é necessário que à época da concepção estivesse à mãe concubinada com o pretenso pai (inciso I) ou que este a houvesse raptado (inciso II). Igualmente dispensável a existência de escrito reconhecendo expressamente a paternidade (inciso III). Basta tão-só a alegação – e, conseqüentemente, a prova – da existência de um contato sexual entre ambos.
Como esse tipo de relacionamento ocorre, ordinariamente, de forma reservada e a descoberto de testemunhas, é inquestionável que a prova do fato constitutivo que sustenta a ação se torna particularmente dificultosa. Trata-se de probação de ato praticado por terceiros, do qual o autor não foi partícipe, mas quase que mera “conseqüência”, o que mais aumenta a dificuldade de amealhar provas.
Por tais peculiaridades, nessa espécie de demanda, é necessário equacionar a distribuição dos encargos probatórios feita pelo art. 333 do CPC. Não se pode impor ao autor que faça prova do fato constitutivo