Hermenêutica jurídica

Páginas: 121 (30195 palavras) Publicado: 27 de outubro de 2011
Lex Humana (Petrópolis, nº 1, 2009, p. 77)

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EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TEORIA HERMENÊUTICA: DO FORMALISMO DO SÉCULO XVIII AO PÓS-POSITIVISMO

Sergio André Rocha

O propósito deste estudo é a apresentação de considerações acerca de aspectos relevantes das principais escolas hermenêuticas que se sucederam ao longo dos dois últimos séculos, com vistas a formar uma compreensão de comose apresenta a questão da interpretação jurídica hodiernamente. 1. O formalismo jurídico na Alemanha, na Inglaterra e na França 1.1. A jurisprudência dos conceitos e o formalismo jurídico alemão do Século XIX 1.1.1. A escola histórica do direito O formalismo jurídico na Alemanha e a reação ao direito natural forjaram-se ao longo do século XIX, em princípio com o desenvolvimento da escola históricado direito e posteriormente com o surgimento da jurisprudência dos conceitos. O historicismo, que teve início com Gustav Hugo (1764 - 1844) e encontrou seu mais célebre expoente na figura de Friedrich Karl von Savigny (1779 - 1861), legou à jurisprudência dos conceitos a idéia de sistema, extremamente relevante para o seu desenvolvimento.1 Ademais, a escola histórica colocava-se em ponto decolisão com as idéias jus naturalistas, na medida em que, como destaca Norberto Bobbio, “ao direito natural a escola histórica contrapõe o direito consuetudinário, considerado como a forma genuína do direito, enquanto expressão imediata da realidade histórico social
1 Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3.ed. Tradução José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 19;GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 31.

Lex Humana (Petrópolis, nº 1, 2009, p. 78)

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e do Volksgeist”.2 Todavia, o historicismo rejeitava a possibilidade de que as leis pudessem ser criadas ex nihilo pelo legislador, sendo estas, na verdade, um fenômeno histórico.3 Tal característica encontra-se relacionada com a própriafragmentação que a Alemanha ostentou até a segunda metade do Século XIX. Não havendo ainda um Estado alemão não havia a crença na prevalência de um direito posto.4 Nesse contexto se encaixa a separação feita por Savigny entre as regras de direito e os institutos jurídicos, a qual de certa forma aproxima seu historicismo da jurisprudência dos conceitos, na medida em que se sustenta que os institutos jurídicos,forjados pelo espírito do povo,5 é que devem
2 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Tradução Márcio Pugliesi; Edson Bini; Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. p. 53. Ver, ainda: RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. 6. ed. Tradução L. Cabral de Moncada. Coimbra: Arménio Amado, 1997. p. 64 e 65; KAUFMANN, Arthur. Filosofía del Derecho. Tradução LuisVillar Borda. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1999. p. 70; ADEODATO, João Maurício. Positividade e Conceito de Direito. In: Ética e Retórica: Para uma Teoria da Dogmática Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 20 e 21; ROBLES, Gregorio. Introducción a la teoría del derecho. 6. ed. Barcelona: Debate, 2003. p. 137; COELHO, L. Fernando. Lógica Jurídica e Interpretação das Leis. 2. ed. Riode Janeiro: Forense, 1981. p. 233-234. 3 Cf. ATIENZA, Manuel. El Sentido del Derecho. 2. ed. Barcelona: Ariel, 2003. p. 232; FERAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 76. 4 Cf. HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: Síntese de um Milénio. Mem Martins: Europa-America, 2003. p. 270. 5 Cf. SAVIGNY, Friedrich Karl von. Sistema delDerecho Romano Actual. 2. ed. Tradução Jacinto Mesía; Manuel Poley. Madrid: Editorial de Góngora, [s/d]. t. I. p. 66 e 67. Conforme destaca Giorgio del Vecchio, “a ‘consciência histórica do povo’ é um conceito característico da escola histórica do Direito, que o derivou do historicismo filosófico de Schelling e Hegel, tanto que pode ser considerado como uma particular aplicação das doutrinas...
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