Hans Kelsen Jurisprudencia

Resumo
Teoria Pura do Direito
Hans Kelsen
Capítulo V – Dinâmica Jurídica
2. A Estrutura Escalonada da Ordem Jurídica
g) Jurisprudência
g.1) O caráter constitutivo da decisão judicial

A jurisprudência tradicional vê a aplicação do Direito sobretudo, se não exclusivamente, nas decisões dos tribunais civis e penais que, de fato, quando decidem um litígio jurídico ou impõem uma pena a um criminoso, aplicam em regra uma norma geral de Direito que foi criada pela via legislativa ou consuetudinária.
Aplicação do Direito

Produção de normas gerais por via legislativa e costume.
Resoluções de autoridades legislativas
Nos atos-jurídicos

Os tribunais aplicam as normas jurídicas gerais ao estabelecerem normas individuais, determinadas, quanto ao seu conteúdo, pelas normas jurídicas gerais, e nas quais é estatuída uma sanção concreta: uma execução civil ou uma pena.
Dinâmica do Direito – Processo de Individualização ou Concretização
Elaboração da Constituição  Leg. E Cost.  Decisão judicial  Exec. da
Sanção
1ª etapa - tribunal tem de verificar se existem in concreto os pressupostos de uma conseqüência do ilícito determinados in abstracto por uma norma geral.
2ª etapa - averiguação de que está em vigor uma norma geral que liga uma sanção ao fato.
3ª etapa - ordenar in concreto a sanção estatuída in abstracto na norma jurídica geral. Decisão Civil – a sanção é estatuída somente sob condição, ou seja, se a prestação ao demandante não for cumprida.
≠
Decisão Penal – a pena é posta incondicionalmente, sendo condicionada somente no caso do condenado cometer novo delito.
Uma decisão judicial não tem um simples caráter declaratório, mas sim um caráter constitutivo, pois o tribunal precisa decidir a questão da constitucionalidade da norma que vai aplicar. Só através da verificação, efetuada na decisão judicial, de que

uma norma geral a aplicar ao caso apresentado perante tribunal é vigente (criada constitucionalmente), se torna esta norma