Hans Kelsen Jurisprudencia

Páginas: 13 (3229 palavras) Publicado: 16 de maio de 2014
Resumo
Teoria Pura do Direito
Hans Kelsen
Capítulo V – Dinâmica Jurídica
2. A Estrutura Escalonada da Ordem Jurídica
g) Jurisprudência
g.1) O caráter constitutivo da decisão judicial

A jurisprudência tradicional vê a aplicação do Direito sobretudo, se não
exclusivamente, nas decisões dos tribunais civis e penais que, de fato, quando decidem
um litígio jurídico ou impõem uma pena a umcriminoso, aplicam em regra uma norma
geral de Direito que foi criada pela via legislativa ou consuetudinária.
Aplicação do Direito

Produção de normas gerais por via legislativa e costume.
Resoluções de autoridades legislativas
Nos atos-jurídicos

Os tribunais aplicam as normas jurídicas gerais ao estabelecerem normas
individuais, determinadas, quanto ao seu conteúdo, pelas normasjurídicas gerais, e nas
quais é estatuída uma sanção concreta: uma execução civil ou uma pena.
Dinâmica do Direito – Processo de Individualização ou Concretização
Elaboração da Constituição  Leg. E Cost.  Decisão judicial  Exec. da
Sanção
1ª etapa - tribunal tem de verificar se existem in concreto os pressupostos de uma
conseqüência do ilícito determinados in abstracto por uma norma geral.
2ªetapa - averiguação de que está em vigor uma norma geral que liga uma sanção
ao fato.
3ª etapa - ordenar in concreto a sanção estatuída in abstracto na norma jurídica
geral.
Decisão Civil – a sanção é estatuída somente sob condição, ou seja, se a prestação
ao demandante não for cumprida.

Decisão Penal – a pena é posta incondicionalmente, sendo condicionada somente
no caso do condenadocometer novo delito.
Uma decisão judicial não tem um simples caráter declaratório, mas sim um
caráter constitutivo, pois o tribunal precisa decidir a questão da constitucionalidade da
norma que vai aplicar. Só através da verificação, efetuada na decisão judicial, de que

uma norma geral a aplicar ao caso apresentado perante tribunal é vigente (criada
constitucionalmente), se torna esta normaaplicável ao caso concreto e se cria, através
dela, para este caso, uma situação jurídica que antes da decisão não existia.
Ou seja, a norma individual, que estatui que deve ser dirigida contra um
determinado indivíduo uma sanção determinada, só é criada através de decisão judicial.
A norma individual, que estatui que deve ser dirigida contra um determinado indivíduo
uma sanção perfeitamentedeterminada, só é criada através da decisão judicial.
A averiguação do fato delitual também é uma função constitutiva. É necessário
que se determine também o órgão e o processo pela ordem jurídica para que a norma
geral, que liga àquele fato uma conseqüência, possa ser aplicada ao caso concreto.
Somente através da verificação feita se transforma um fato natural em fato jurídico. O
fato não étido como produzido no momento da sua verificação, e sim no momento da
sua produção real, sendo essa verificação do fato uma eficácia retroativa. Não é o
delito que é o pressuposto da sanção, mas sim o fato de mas o fato de um órgão
competente segundo a ordem jurídica ter verificado que um indivíduo praticou tal
delito. A verificação do fato condicionante pelo tribunal é, portanto, constitutiva.Isso decorre porque apenas importa a opinião que se exprime da decisão do
tribunal, sendo irrelevantes as outras opiniões ou até mesmo a do réu. Essa opinião que
será o pressuposto da sanção e não o fato do indivíduo ter cometido ou não. Para o caso
de opiniões diversas da decisão judicial, pode ser feito um recurso de instância, ou seja,
o sentido subjetivo do ato da decisão não deve serainda assumido como sendo
definitivamente o seu sentido objetivo. Isso só ocorrerá quando a decisão transite em
julgado, ou seja, quando ela já não pode ser anulada em qualquer novo processo.
O fato processualmente verificado vem a ocupar o lugar do fato em si,
condicionando o ato de coerção. Pode continuar existindo diferenças de opinião, mesmo
quanto à questão de saber se a verificação foi...
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