EU ME AMO

Páginas: 55 (13657 palavras) Publicado: 8 de novembro de 2014
O Direito Privado como um “sistema em
construção”
As cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro

JUDITH MARTINS-COSTA
SUMÁRIO
1. Introdução. 2. As cláusulas gerais e o modelo
de Código na contemporaneidade: a) Características
das cláusulas gerais; b) A estrutura das cláusulas
gerais; c) As funções das cláusulas gerais. 3. As cláusulas gerais no Projeto do Código Civilbrasileiro:
a) A função social do contrato; b) A cláusula geral da
boa-fé objetiva. 4. Conclusão.

“Siamo stati troppo abituati alle virtù taumaturgiche del legislatori; siamo stati troppo affidargli il
monopolio della produzione giuridica; siamo stati
tropp abituati all`ossequio della legge in quanto legge,
cioè in quanto autorità e forma”.
(Paolo Grossi, Prefazione ao vol. 50 de
QuaderniFiorentini per la storia del pensiero
giuridico moderno, Florença, 1996, p. VI).

1. Introdução

Judith Martins-Costa é Doutora em Direito pela
Universidade de São Paulo. Professora na Faculdade
de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do
Sul.
Brasília a. 35 n. 139 jul./set. 1998

Ao encerrar, no Senado Federal, a votação
do Projeto do Código Civil, apresentou o seu
relator,Senador Josaphat Marinho, substancioso estudo no qual ressaltou a circunstância
de mover-se o legislador no espaço que entremeia a prudência e a flexibilidade1, espaço e
caminho adequados para solver a questão: é
hora de (re)codificar-se o Direito Civil?
A esta indagação subjaz outra, mais fértil e
inquietante, qual seja, a de saber se é possível
afirmar-se a existência de um sistema de direitoprivado, vale dizer, de um conjunto normativo
sistematicamente compreensível e passível de
apreensão em um corpus codificado. Respondendo afirmativamente à questão – àquela expressa, e à que nela vem implícita –, assinalou o
NOTAS AO FINAL DO TEXTO.
5

Relator que a mesma prudência recomendatória
do prosseguimento do trabalho legislativo indicava dever proceder-se “com espírito isento dedogmatismo, antes aberto a imprimir clareza,
segurança e flexibilidade ao sistema em construção, e portanto adequado a recolher e regular mudanças e criações supervenientes”2.
Já aí, fixou Josaphat Marinho determinadas
concepções – “segurança e flexibilidade”, ou
“sistema em construção”, ou ainda, a idéia da
possibilidade de o sistema recolher e regular
“mudanças e criações supervenientes” –que
parecem não estar sendo bem enfocadas por
parte da comunidade jurídica na crítica promovida ao projeto do novo Código Civil. É talvez,
por isso, oportuno retornar aqui ao tema das
cláusulas gerais3, sob a perspectiva da construção e reconstrução do Direito Privado na contemporaneidade, tendo em vista, notadamente,
as necessárias interrelações entre o Código Civil, a Constituição Federal eas leis que, regulando matéria especial, compõem o que se convencionou chamar de microssistemas legislativos.
Desde logo, assento uma premissa que vale,
paradoxalmente, como conclusão: a razão de
visualizar o novo texto legislativo à luz das suas
cláusulas gerais responde à questão de saber
se o sistema de direito privado tem aptidão para
recolher os casos que a experiência social contínuae inovadoramente propõe a uma adequada regulação, de modo a ensejar a formação de
modelos jurídicos4 inovadores, abertos e flexíveis. Em outras palavras, é preciso saber se, no
campo da regulação jurídica privada, é necessário, para ocorrer o progresso do Direito, recorrer-se sempre à punctual intervenção legislativa ou se o próprio sistema legislado poderia,
por si, proporcionar os meios de sealcançar a
inovação, conferindo aos novos problemas soluções a priori assistemáticas, mas promovendo, paulatinamente, a sua sistematização.
A questão ora posta como premissa vale
como conclusão porque, desde logo, afirmo que
o Projeto do Código Civil possui uma tal aptidão, como procurarei demonstrar, já que a sua
técnica legislativa privilegia as cláusulas gerais5.
Mas é esse o ponto...
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