Estudos em homenagem à prof. dra isabel de magalhães collaço (pág.837-871)

Páginas: 17 (4040 palavras) Publicado: 23 de fevereiro de 2013
Estudos em homenagem à Prof. Dra Isabel de Magalhães Collaço
(pág.837-871)
A. Castanheira Neves


AS CONDIÇÕES DE EMERGÊNCIA DO DIREITO COMO DIREITO


O problema universal do direito – o seu sentido

Quanto ao direito são 3 os problemas capitais implicados e a remeterem-nos ao originarium fundamental:1. o problema do POR-QUÊ indica-nos as condições de emergência do direito e afirma que o direito é só uma das respostas possíveis para um problema necessário e que, por isso mesmo, não ficam excluídas respostas diversas enquanto eventuais alternativas ao direito, nomeadamente, a ciência, o poder e a política.
Quanto às alternativas ao direito, existem 3 condições para a emergência dodireito: duas são condições essenciais e são preenchidas pela ciência, o poder e a política e uma é condição possível que será preenchida pelo direito.

2. a questão do PARA QUÊ o direito indica qual é a função pela qual o direito se tem concretizado, qual é a função que o direito desempenha em cada época histórica.

3. o QUÊ do direito conduz-nos à questão de saber qual é o fundamentomaterial do direito. Esta resposta é construída pela prática.


Voltando à questão do POR-QUÊ, vamos apresentar o problema do direito em termos universais. Este pode não aparecer como uma resposta universal e esta resposta pode acentuar o carácter historicista do direito.
O direito é apenas uma resposta possível para um problema necessário e, nesse sentido, é visto como uma ordem com um determinadosentido específico: de autonomia e de continuidade.
Esta autonomia/autonomização está ligada à procura de um determinado conceito de homem. Esta procura vai ser distinta em cada ciclo histórico, vai renovar-se continuamente.

Teremos de recorrer a 3 perspectivas diferentes para nos interrogarmos universalmente sobre o direito. São elas:

▪ Perspectiva ahistórica que não tem qualquerrelação com a evolução historicamente identificada com o jusnaturalismo pré-moderno em que a solução para o problema do direito é pensada universalmente. A atitude que era assumida pelo jusnaturalismo clássico era no sentido de que o direito seria um pressuposto, ou seja, seria um pressuposto universal, necessário e imutável. Não havia qualquer evolução do direito ao longo da história.
O direito comoordem necessária que pode ser identificada com o cosmos, com a criação na época medieval e, por sua vez, é identificado com o homem racional no iluminismo.
O direito seria universal para todas as culturas e todas as civilizações se não fosse ahistórico.

▪ Perspectiva histórica como compreensão histórica do direito em que vamos chamar direito a experiências distintas. Vamos chamar a mesmacoisa a situações diferentes que vão surgindo na história. Consideramos direito, o direito medieval, o direito romano e o direito moderno, embora sejam diferentes nas várias épocas. Identificamos como direito realidades diversas, falamos de experiências diferentes de direito, no sentido da existência de um pluralismo jurídico.
O direito afirma-se como uma função histórica, uma função historicamentecondicionada.

▪ Perspectiva da historicidade. Será a perspectiva que iremos adoptar e está relacionada com uma continuidade do homo humanus, de uma determinada concepção do homem mas com uma diversidade histórica de soluções.
Vamos pensar a diversidade histórica das soluções e vamos ter a tal universalidade do POR-QUÊ, mas uma diversidade de soluções normativo-históricas do direito.Depois do exposto, podemos concluir o seguinte:
- a universalidade do problema do direito não significa a universalidade-necessidade do direito em si;
- a universalidade do problema do direito não significa a universalidade-necessidade de uma sua certa e mesma solução (ou seja, um certo e mesmo direito).




CONDIÇÕES CONSTITUTIVAS DA EMERGÊNCIA DO DIREITO


A. Condições...
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