escola do direito livre

Páginas: 7 (1564 palavras) Publicado: 26 de outubro de 2014
Sistema da livre pesquisa e escola do direito livre
Também denominado de sistema da livre formação do direito, o sistema da livre pesquisa surgiu na França, durante as últimas décadas do século XIX, tendo fundamento semelhante ao sistema histórico-evolutivo, objetivou remediar os males do positivismo exegético, diferenciando-se, contudo, em relação aos meios utilizados para tal fim.
Seu maiorrepresentante, François Gény, defendeu que a lei positiva não contém muitas vezes a solução para o caso concreto, sendo necessário fazer uso de fontes suplementares do direito, quais sejam: o costume, a autoridade e a tradição, desenvolvidas pela jurisprudência e pela doutrina, e a livre investigação (SICHES, 1976, p. 23).
Gény tentou conciliar certas posições clássicas da Escola da Exegese com asnecessidades do mundo contemporâneo, advogando que o interprete deve manter-se fiel à intenção primeira da lei (estratégia exegética), pois esta seria a única intenção possível da lei, aquela que ditou seu aparecimento.
Verificado, porém, que a lei em sua pureza originária não corresponde mais aos fatos, deve-se reconhecer a presença de lacunas na obra do legislador. As lacunas devem sersuprimidas através do uso da livre investigação científica, que também deve ser instrumento utilizado quando o direito positivo der mais de uma solução possível para o caso concreto. A livre investigação é científica, não estaria presa, portanto, ao direito positivo.
Note-se, contudo, que a livre investigação só é possível quando da ausência da lei, ou seja, nos casos de lacunas no ordenamento jurídico.Nos casos de obscuridade, o interprete deve fazer uso do costume, da jurisprudência e da autoridade, sendo a livre interpretação, portanto, o último recurso de que pode se valer. Ou seja, Gény ainda mantém o pressuposto de que o objetivo da interpretação é encontrar a vontade do legislador.
Em suas palavras:
A falta destes dois primeiros meios (a tradição e o costume) tendentes a descobrirdiretamente, com maior ou menor segurança, a ideia mestra da lei, deve-se lançar mão dos meios indiretos. Consultar-se-á a equidade, não em si como fonte imediata de interpretação, mas tendo em vista reconhecer as considerações de justiça e de utilidade, que tenham devido dirigir os redatores da lei. É do mesmo ponto de vista que se recorre, fora da equidade propriamente dita, ao que se chamaPrincípios Gerais do Direito. Estes princípios gerais do Direito, representando um ideal de razão e de justiça, conforme ao fundo permanente da natureza humana, nós os supomos como base da lei. É de imaginar que eles tenham devido estar constantemente presentes no pensamento do legislador etc (GÉNY, 1995 , p. 33).

Desta forma não podemos afimar que Gény defenda a livre criação do direito, uma vez que alivre investigação é científica e, como tal, retira sua objetividade da natureza das coisas, dentro de uma perspectiva objetivista das ciências sociais. Assim, a livre investigação científica não pode ser vista como uma manifestação subjetiva dos valores do juiz, mas como um necessário trabalho científico com base na observação dos fatos sociais, observação essa limitada pela pelas leisexistentes.
Significa que o trabalho de pesquisa só inova na medida em que integra e completa o sistema existente, mas sem lhe alterar o significado fundamental.
Kantorowisc, da escola do direito livre, vai mais além e admite o julgamento contra a lei, se o juiz entender que o legislador agiria de outra forma diante daquele caso concreto que ele não previu que aconteceria daquela forma. De matrizgermânica, a escola do direito livre não pode ser confundida com a escola francesa da livre investigação científica, pois possui um caráter sociológico e subjetivista forte (MAZOTTI, 2010, p. 79).
Os defensores da ideia do direito livre partiam, pois, do pressuposto de que todas as decisões judiciais são necessariamente uma atividade pessoal, sendo uma ilusao acreditar que tais decisões são fundadas...
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