Doutor

Da alternatividade das exigências constantes do artigo 31, § 2º da Lei 8.666/93 – ilegalidade nas exigências cumulativas de garantia da proposta e capital social ou patrimônio líquido mínimo

Tem se tornado comum nos editais de licitação a exigência ainda na fase de habilitação de apresentação de garantia de proposta. Tal solicitação tem como fundamento legal o artigo 31, III da Lei 8.666/93 e por justificativa imprimir maior seriedade às propostas apresentadas, impedindo que acudam ao certame empresas com outros interesses e que, muitas vezes, pretendem apenas tumultuar o certame.

Além da exigência da garantia de proposta, muitos editais têm exigido, de forma cumulativa, a comprovação de capital social ou patrimônio líquido mínimos. Entretanto, como se analisará adiante, tal exigência é ilegal por restringir o caráter competitivo do certame e contraria o disposto no artigo 31, § 2º da Lei de Licitações, conforme se demonstrará a seguir.

Estabelece o artigo 31, III e o § 2º da Lei 8.666/93, lei de licitações e contratos administrativos, que:

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
(...)
III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
(...)
§ 2º. A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

Ao nosso ver, a norma constante do artigo 31, § 2º da Lei de Licitações é alternativa e não cumulativa, além de coadunar com o Princípio da Competitividade implícito no artigo 3º, § 1º da Lei