DIREITO

Material de Hermenêutica Jurídica- revisão e exercícios
Professora: Andréa Letícia Carvalho Guimarães
Semestre: 3º Noturno

PÓS-POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO
1. Nomenclatura:
a) 1ª acepção: O neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de póspositivismo (Antônio Maia).
b) 2ª acepção: O pós-positivismo é o marco filosófico1 do neoconstitucionalismo2 (Professor Luiz Roberto Barroso). (mais correta, segundo o professor);
2. Concepções jusfilosóficas (de filosofia do Direito) O pós-positivismo é considerado uma terceira via entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. Reconhece que o positivismo jurídico teve uma importância fundamental na teoria do Direito. Tenta superar o positivismo sem abandonar as suas contribuições.
2.1 Relação entre Direito e Moral:
a) Positivismo jurídico: não há uma conexão necessária entre direito e moral. Os positivistas defendem uma insularidade da ciência jurídica em relação às demais ciências, em especial à ética e à política (princípio da autonomia).3
a.1) Positivismo jurídico exclusivo: exclui qualquer possibilidade de se incorporar argumentos morais ao Direito.
a.2) Positivismo jurídico inclusivo (Herbert Hart): a incorporação de argumentos morais é possível, mas não necessária (relação contingente entre Direito e Moral). b) Não – positivismo: defende a existência de uma relação necessária entre Direito e Moral.
b.1) “Tese forte” (jusnaturalismo ou não positivismo exclusivo): os defeitos morais sempre devem ter como efeito a perda da validade jurídica.
b.2) “Tese fraca” (pós-positivismo ou não positivismo inclusivo4): apenas quando o Direito for extremamente injusto perderá sua validade jurídica (Fórmula de Radbruch5).
2.2 Pós-positivismo metodológico (neoconstitucionalismo metodológico)
a) De acordo com o positivismo jurídico ou juspositivismo, a ciência do Direito deve ter uma função meramente descritiva (princípio da neutralidade).
b) O pós-positivismo tem uma concepção