DA POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE NO DELITO 217-A

Páginas: 10 (2413 palavras) Publicado: 10 de agosto de 2013
7 DA POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE
A doutrina majoritária pátria sempre considerou de forma relativa a presunção, como se pode depreender nas palavras sábias de Mirabete, onde afirma que: “não se caracteriza o crime, quando a menor se mostra experiente em matéria sexual; já havia mantido relações sexuais com outros indivíduos; é despudorada e sem moral; é corrompida; apresenta péssimocomportamento”.
Hodiernamente com a novel legislação que modificou o Código Penal Brasileiro na parte dos crimes contra a dignidade sexual, não se discute mais se a questão envolve presunção absoluta ou relativa, pois de acordo com a letra da lei (Lei 12.015/2009), passou a existir a figura delitiva autônoma denominada de estupro de vulnerável; que contem definição própria, passando, o menor decatorze anos, em qualquer hipótese incapaz de consentir validamente para a prática do ato sexual. Resumindo, atualmente, do texto normativo infere-se que a vulnerabilidade é absoluta, assim sendo, praticar atos sexuais com menor de catorze anos sempre será crime de estupro.
Não obstante a redação da legislação em vigor, a doutrina e a Jurisprudência pátria vem admitindo flexibilizar o rigor dalei, admitindo a possibilidade de relativização da chamada vulnerabilidade.
Nesse sentido as palavras de João José Leal e Rodrigo José Leal (2009):
[...] a exemplo da violência presumida, a presunção de vulnerabilidade do menor de 14 anos pode, também, ser afastada diante da prova inequívoca de que a vítima de estupro possui experiência da prática sexual e apresenta comportamento incompatível com aregra de proteção jurídica pré-constituída. Essa é uma questão delicada, mas cremos que, em casos especiais, é possível admitir-se a exceção à regra geral, desde que essa condição de experiência sexual do sujeito passivo venha a constituir um fator determinante para o agente incidir em erro de tipo. É evidente que o menor precocemente amadurecido nas coisas do sexo, seja qual for o motivo queconduz a essa lamentável condição, não deixa de merecer a proteção especial do Direito. Mas pode perder o seu estado de inocência e de ingenuidade, ou seja, de “pessoa vulnerável”, que é o fundamento ético-jurídico do princípio doa proteção integral, principalmente se aparentar idade superior e complexão física precocemente desenvolvida. Nesses casos, a inexistência de violência real ou grave ameaçapodem eliminar a tipicidade da conduta de manter relação sexual ou qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos de idade. Embora seja triste admitir, nas hipóteses de atos sexuais mantidos com menores de 14 anos já iniciados na prática de coito anal ou vagina, da felação ou outros atos libidinosos, a presunção de pessoa vulnerável quanto à integridade sexual pode ser afastada.
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Certamente,marco divisor de águas, foi a decisão proferida pelo STF, sendo Relator o Min. Marco Aurélio, quando apreciou HC nº 73.662-9/MG11, no ano de 1996, quando consentiu ao paciente alvará de soltura, embora pesasse contra o mesmo, ação penal por ter praticado atos sexuais com uma menor, cuja idade era doze anos. Vejamos passagens do referido julgado que apreciou a vulnerabilidade do agente passivo deforma “juris tantum”:
[...] A presunção de violência prevista no artigo 224 do Código Penal cede à realidade. Até porque não há como deixar de reconhecer a modificação havida, de maneira assustadoramente vertiginosa, nas últimas décadas, mormente na atual quadra.
[...] nos nossos dias não há crianças, mas moças de doze anos.
[...] A pouca idade da vítima não é molde para afastar o que confessou emJuízo, ou seja, haver mantido relações sexuais com o Paciente por livre e espontânea vontade. O quadro revela-se realmente estarrecedor, porquanto se constata que a menor, conta apenas com doze anos, levava vida promíscua [...]
Minoritariamente, há corrente que defende o caráter “juris et de jure” contido no tipo penal descrito no artigo 217-A. Defendendo tal premissa, Grego (2011, p.529)...
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