Da declaração incidental de inconstitucionalidade

A Constituição, na hierarquia das normas jurídicas, encontra-se no ponto mais elevado, não podendo ser violada por normas de hierarquia inferior.

Consagra ela as regras básicas da convivência nacional e, sob o aspecto formal, garante a unidade de toda a ordem jurídica e dá validade lógica às demais normas. Sob o aspecto material, é garantidora dos direitos fundamentais da pessoa humana, da cidadania e da nacionalidade, de modo que precisa ser preservada.

Daí a necessidade de o Poder Judiciário, órgão imparcial e de fora do processo político partidário, controlar a eficácia das disposições constitucionais, controlando a constitucionalidade das normas infraconstitucionais.

É possível classificar os diversos sistemas de controle jurisdicional da constitucionalidade das leis sob dois critérios: quanto ao órgão que pode declarar a inconstitucionalidade e quanto à forma.

Quanto ao órgão, os sistemas podem ser:

a) sistema difuso ou americano: todos os órgãos jurisdicionais podem declarar a inconstitucionalidade de leis.

b) sistema concentrado ou austríaco: apenas um único órgão tem o poder de declarar a inconstitucionalidade.

Quanto à forma, a declaração pode ser:

a) por via incidental, que corresponde ao sistema difuso ou americano;

b) por via principal, por ação própria ou provocação judicial

O sistema brasileiro vigente é misto porque resulta da soma dos dois descritos podendo a declaração se dar por via incidental ou por via principal de maneira difusa e concentrada.

A declaração incidental se dá no curso de um processo como prejudicial do julgamento da lide. Em primeiro grau não há sequer declaração formal pelo juiz, o qual apenas afasta ou deixa de aplicar a lei que considera inconstitucional. Nos tribunais desdobra-se o procedimento do recurso ou processo de competência originária, mas a declaração vale apenas entre as partes.

A declaração em caráter principal, por meio de ação direta, é uma ação de natureza declaratória