As novas medidas cautelares alternativas à prisão e o alegado poder geral de cautela no processo penal: impossibilidade de decretação de medidas atípicas

Páginas: 26 (6268 palavras) Publicado: 2 de junho de 2013
As novas medidas cautelares alternativas à prisão e o alegado poder geral de cautela no processo penal: impossibilidade de decretação de medidas atípicas

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró
Sumário: – 1. Introdução – 2. A regra da proporcionalidade e as medidas cautelares – 3. Novas medidas cautelares alternativas à prisão – 4. As finalidades das novas medidas alternativas à prisão – 5. Aequivocada justificativa da medida atípica mais benéfica – 6. Legalidade versus poder geral de cautela – 7. Conclusões.
1. Introdução
A Lei nº 12.403/2011 promoveu profundas mudanças no regime das medidas cautelares processuais penais de natureza pessoal.
Foram mantidas, e não havia de ser diferente, a prisão em flagrante, a prisão temporária e a prisão preventiva, bem como continua a subsistir aliberdade provisória, com ou sem fiança. Mas houve alterações importantes, seja mudando a natureza da prisão em flagrante delito e da fiança, seja alterando as hipóteses de incidência da prisão preventiva e caracterizando-a como uma medida cautelar pessoal excepcional. A grande novidade, contudo, foi a eliminação de um insuficiente sistema bipolar de medidas cautelares pessoais, que funcionavaapenas com os extremos opostos da prisão preventiva e da liberdade provisória.
Com a recente reforma das medidas cautelares, o Código de Processo Penal passou a prever, entre os extremos acima mencionados, medidas alternativas: “comparecimento periódico em juízo” (art. 319, inc. I), “proibição de acesso ou frequência a determinados lugares” (art. 319, inc. II), “proibição de manter contato compessoa determinada” (art. 319, inc. III), “proibição de ausentar-se da Comarca” (art. 319, inc. IV), “recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga” (art. 319, inc. V), “suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira” (art. 319, inc. VI), “internação provisória do acusado imputável ou semi-imputável” (art. 319, inc. VII), “fiança” (art.319, inc. VIII), “monitoração eletrônica” (art. 319, IX) e “proibição de ausentar-se do País” (art. 320).
Antes, quando vigorava o reducionismo bipolar, argumentava-se, ante a inaceitável omissão legislativa, com a possibilidade de o juiz penal, aplicando por analogia (CPP, art. 3º) o poder geral de cautela previsto no Código de Processo Civil, decretar medidas cautelares processuais atípicas, istoé, não previstas em lei. E, complementando-se tal raciocínio, fundamentava-se a necessidade de se socorrer de medidas não previstas em lei, in bonam partem, isto é, para beneficiar o acusado, pois, caso contrário, teria o juiz que decretar a sua prisão preventiva ou mantê-lo preso em flagrante delito.
Agora, passou a existir um rol de medidas intermediárias entre a prisão cautelar e a liberdadeprovisória. Estaria, assim, de uma vez por todas, sepultada a discussão sobre a possibilidade de utilização do poder geral de cautela no processo penal? Uma resposta simplista seria: sim, pois agora passou a existir o que antes faltava!
Todavia, a questão exige uma análise mais atenta, mesmo que seja para chegar, ao final, à mesma resposta positiva. Isso porque, mesmo diante do novo catálogo demedidas alternativas, poder-se-á argumentar que o rol não está completo, que sempre poderão surgir novas necessidades de outras medidas alternativas, ou mesmo de ampliar a finalidade das novas medidas alternativas. Não é necessário, sequer, recorrer ao direito comparado. Basta comparar as novas medidas criadas nos artigos 319 e 320 do CPP pela Lei nº 12.403/11 com o conjunto das medidas cautelaresalternativas à prisão, previstas no Projeto de Lei nº 156/09, para concluir que o legislador poderia ter ido além, estipulando outras medidas ou mesmo finalidades mais amplas às medidas recém criadas.
O objeto do presente estudo é, pois, verificar a possibilidade ou não de o juiz aplicar no processo penal o chamado poder geral de cautelar e decretar medidas cautelares atípicas, mesmo diante das...
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