Alienação Fiduciária em Garantia

TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA

Alienação Fiduciária em Garantia

1. Introdução
Os direitos reais de garantia surgiram com a lei paetelia, no ano de 326 A.C.. Antes dela, toda responsabilidade era de cunho pessoal, ou seja, a pessoa do devedor respondia pela obrigação. Com o advento daquela lei, houve dissociação dessa responsabilidade, e inclusive, nas obrigações pessoais, o patrimônio da pessoa passou a responder pela dívida. Isso aumentou o gueto de miséria no direito romano.
A primeira garantia que existiu foi a fiducia cum creditore, ou seja, o devedor fazia a transferência da propriedade da coisa e, havendo inadimplemento, o credor tornava-se proprietário do bem. Hoje, tal prática é absolutamente vedada pelo pacto comissório, que é aquela cláusula contratual que dá propriedade ao credor caso a dívida não seja paga (art. 1.428).

2. Conceito
A garantia é uma relação acessória, cujo objetivo é proteger o credor em caso de inadimplemento da obrigação pelo devedor. Não existe garantia como contrato principal, autônomo.

3. Classificação
a) Garantia fidejussória – o conjunto de bens do devedor responde pela obrigação.
b) Garantia real – bem certo e determinado do devedor responde pela obrigação.
A garantia fidejussória diferencia-se da real por ser esta mais protetiva. Na garantia fidejussória, o conjunto de bens, assim como o terceiro estranho (fiador), são passíveis de perecimento, o que pode gerar a insolvência. A garantia real é contra a insolvência.
A garantia fidejussória é garantia subjetiva, enquanto que a real é objetiva, pois aquele bem responde pela obrigação, esteja ela nas mãos de quem quer que seja. A garantia real ainda é melhor pelo fato de não se submeter a rateio.

4. Espécies de Garantia Real
a) Garantia real de alienação – é a hipoteca e o penhor. Nestes casos, o devedor proprietário transfere ao credor o direito de alienar (excutir) a coisa caso não haja pagamento da dívida. Vale lembrar que não há