3 2 Fase Circunst Ncias Agravantes

Páginas: 14 (3261 palavras) Publicado: 6 de junho de 2015
2ª FASE DA APLICAÇÃO DA PENA (PENA INTERMEDIÁRIA)
PROFESSOR: LEONARDO DE MORAES

Introdução
A finalidade é fixar a pena-intermediária.
Os instrumentos utilizados para isto são as circunstâncias agravantes (art. 61 e art.
62 do CP, e também na legislação extravagante) e atenuantes (art. 65 e art. 66 do CP e
também na legislação extravagante).
O ponto de partida é a pena-base, que fora fixada nafase anterior.
A pena intermediária não pode ultrapassar o mínimo e nem o máximo da pena
abstrata.
As agravantes sempre agravam a pena? R – Em regra sim, salvo quando tais
circunstâncias constituem ou qualificam o crime, sob pena de produção do bis in idem, nos
termos do art. 61, CP (“São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não
constituem ou qualificam o crime”). As exceções às regrassão as seguintes:
a) Quando constituem ou qualificam o crime - Ex: crime de aborto sem o
consentimento da gestante, no qual não é possível considerar a agravante da mulher
grávida, pois a circunstância da mulher grávida já constitui o crime (sob pena de bis in
idem).
b) Quando a pena-base foi fixada no máximo: significa que na 2ª fase, o juiz está
atrelado aos limites legais (limites da penaabstrata).
c) Quando a atenuante for preponderante, nos termos do art. 67 do CP:
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximarse do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se
como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da
personalidade do agente e da reincidência.

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As circunstâncias atenuantes sempreatenuam a pena? R - Em regra sim, salvo
quando:
a) Quando constituem ou privilegiam o crime: crítica, pois não o bis in idem que é
considerar a mesma coisa por mais de uma vez em prejuízo do réu. Assim, é hipótese
criada pela doutrina e criticada por Zaffaroni, pois não existe vedação expressa em lei
como acontece com as agravantes e por ser maléfica para o réu.
b) Quando a pena-base foi fixada nomínimo: pois na 2ª fase o juiz também deve
observar os limites da pena abstrata. Confirmada pela Súmula 231 do STJ: A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Tal súmula é criticada, pois não existe lei limitando a atenuante (princípio da
legalidade) e viola o princípio da individualização da pena.
c) Quando a agravante for preponderante, nostermos do art. 67 do CP.

Obs: Concurso de agravantes e atenuantes: É regulada pelo art. 67 do CP:
“No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do
limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como
tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da
personalidade do agente e da reincidência”.
A doutrina fornece a seguinte tabela de preponderantespara resolver o conflito:
1ª) Circunstância atenuante da menoridade, ou seja, ser menor de 21 anos na
data do fato: prepondera sobre todas. Ex: réu menor de 21 anos (atenuante) e reincidente
(agravante) – o juiz deverá atenuar, pois a menoridade é preponderante – o juiz não
poderá empatar e compensar uma com a outra.
2ª) Circunstância agravante da reincidência: Ex: réu reincidente (agravante)
reparouo dano causado à vítima (atenuante) – o juiz deverá agravar, pois esta prepondera
(só não prepondera sobre a menoridade).
3ª) Circunstância agravante ou atenuante subjetiva (ex: confissão)
4ª) Circunstância agravante ou atenuante objetiva. Ex: réu confesso (atenuante –
é subjetiva) executou o furto por motivo fútil (agravante – é subjetiva) – a jurisprudência

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2 autoriza a compensação, pois ambas são subjetivas e estão no mesmo patamar. O juiz não
agravará e nem atenuará, mantendo a pena-base.
Obs2: Há entendimento de que a circunstância do agente ser maior de 70 anos na
data da sentença é circunstância que prepondera sobre todas as demais (ao lado da
menoridade). Ex: agente maior de 70 anos na data da sentença (atenuante) e reincidente –
o juiz deverá...
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