O estrito cumprimento do dever legal

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O estrito comprimento do dever legal e a excludente de ilicitude

No direito brasileiro, o artigo 23, inciso III do Código Penal define que o estrito cumprimento de dever legal é uma das causas deexclusão da ilicitude. Pode se, dizer que o agente pratica um fato típico, mas lícito, em que a conduta realizada foi um dever imposto pela lei. Assim, há subsunção do fato à norma penalincriminadora, atendendo o primeiro elemento do crime (fato típico), porém não ao segundo, que é a antijuridicidade.
Um exemplo é o soldado em uma guerra, que não será julgado por homicídio, pois, estavacumprindo seu dever profissional. Quando estiver cumprindo esses deveres, os profissionais não estarão cometendo crimes, mesmo que a conduta, em teoria, seja de um crime. Desse modo, a excludente deveenquadrar-se dentro dos rígidos limites de seu dever legal e se cometido excessos pelo agente, poderá constituir crime de abuso de autoridade ou delitos previstos no Código Penal.

O argentino epenalista Eugenio Raúl Zaffaroni criou a teoria da tipicidade conglobante, a qual aborda que o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal excluem a tipicidade e não ailicitude. Essa teoria defende que se uma conduta for liberada por qualquer parte do direito, ela é considerada atípica, pois um comportamento autorizado e legalizado não pode ser ao mesmo tempo legal etípico. Assim, não se deve nem iniciar um inquérito policial aos fatos atípicos que são praticados em exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal.
Uma das vantagens da exclusão datipicidade e não da ilicitude é que a atipicidade é nítida, pois é resultante de posturas legais que não causam a menor dúvida sobre a legalidade do ato praticado e o inquérito policial não deve serinstaurado, pois o fato é irrelevante para o Direito. Se a conduta realizada provocar dúvida quanto à licitude ou quanto aos seus excessos e abusos deve se instaurar inquérito policial.
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