O embate entre as teses bilogista e socioafetiva: qual o melhor interesse do filho?

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  • Publicado : 23 de agosto de 2011
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O EMBATE ENTRE AS TESES BILOGISTA E SOCIOAFETIVA: QUAL O MELHOR INTERESSE DO FILHO?

Renata Cristina Othon Lacerda de Andrade
Especialista e Mestre em Direito Civil/UFPE,
Professora das Faculdades Damas e Maurício de Nassau

RESUMO
Diante da existência de uma dicotomia real de paternidades, uma socioafetiva e outra biológica, um dos critérios deve sucumbir ao outro em casos específicos deatribuição de paternidade quando obviamente os critérios se excluem. Assim, em ação de investigação de paternidade, o critério exclusivamente biológico deve ser afastado, se comprovado que a paternidade socioafetiva atende ao melhor interesse do filho, propondo este breve estudo soluções para casos determinados de conflito de paternidades, verificando-se que nestas hipóteses, impõe-se a aplicaçãodo princípio da afetividade.

Palavras-chave: paternidade – desbiologização – socioafetividade.

ABSTRACT
Due to the dichotomy that exists between socioaffective and biological paternities, one of the criterias to establish this tie should be excluded. For this reason, in legal actions, the exclusive biological criteria should be excluded when it is proved that the socioaffective paternity isbetter for the child’s interest. This brief work tries to study specific situations of paternity conflict, observing that in such cases the affectivity principle should be applied.

Key-words: paternity – debiologization – socio-affectivity.

Sumário: 1 Introdução – 2 A afetividade como argumento jurídico – 3 O embate das teses biologista e socioafetiva a partir da Súmula 301 do STJ – 4Hipóteses do mundo fático – 5 Conclusões – 6 Referências.

1 Introdução

Considerando que no estágio atual do direito de família brasileiro o instituto da paternidade encontra-se diante de uma dicotomia conceitual e que isso reflete diretamente sobre a atribuição ou reconhecimento de paternidade de filhos extramatrimoniais (que não se encontram sob o pálio da presunção pater is est), duascorrentes se digladiam nos tribunais: a teoria da afetividade e a do biologismo. A primeira tem como fundamento a afetividade humana, construída no dia-a-dia, nas relações cotidianas; a segunda tem como esteio a herança genética, a ser facilmente comprovada pelo exame de DNA.

Nessa travessia do novo milênio, em que se busca a nova configuração familiar (FACHIN, 2001, p. 9-13), a palavra deordem é flexibilização. Flexibilizar a norma, permitir e ampliar a interpretação, preencher nos casos concretos o conteúdo de normas abertas e princípios norteadores. Não se pode tratar com rigorismos, com regras fechadas ou generalizações o que, por natureza, não se pode tipificar, sobretudo quando ainda não se está assentado em certezas sequer relativas. A família contemporânea e tudo o que estádiretamente ligado a ela encontra-se no meio de um processo de mudanças; justamente por isso pode-se perceber o grau de incertezas, de experimentos, de desejos de estabilização. Contudo, não se pode dizer ainda até quando esse estágio de coisas poderá durar, pois as mudanças muitas vezes implicam readaptações culturais, o que leva certo tempo para ser absorvido pela sociedade e pelo Estado como umtodo.

No caso da afetividade, por exemplo, a sociedade vem absorvendo cada vez mais a suplantação da consangüinidade pelo afeto nas relações familiares, em virtude de situações que decorrem do cotidiano das pessoas e que as afetam diretamente, porém o Estado, sobretudo quanto aos Poderes Legislativo e Judiciário, ainda não conseguiu acompanhar os passos dessas mudanças, o que ficaevidente diante da ambigüidade do Código Civil de 2002 e da impropriedade da Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça.

2 A afetividade como argumento jurídico

É possível invocar a afetividade no direito de filiação em duas perspectivas: como fundamento para o estabelecimento de vínculos paterno-filiais e como forma de impedir o rompimento destes mesmos vínculos, impossibilitando a sua...
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