O caso dos exploradores de cavernas

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  • Publicado : 19 de outubro de 2012
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Análise do voto de Foster, J.
´´concluo que, sob qualquer aspecto que este caso possa ser considerado, os réus são inocentes do crime de homicídio contra Roger Whetmore e que a sentença de condenação deve ser reformada.``
O juiz Foster faz um questionamento extremamente audacioso, eu diria que até o mais polêmico, colocar em cheque o próprio sistema de direito vigente e argumentar do porque oadverso não dá justiça ao caso vai de contra o normal, de contra o indeciso, Tatting, J., sem proposta de solução mas que também não é contra a decisão do primeiro juiz, positivista, assim como Keen, J., até contra o Estado e o regramento da decisão segundo os pontos de partida.
Um de seus primeiros argumentos explora a impossibilidade da existência de um direito positivo onde a sociedade por elenão se ver ligada, unida, onde sua sobrevivência por ele não se é possível. A norma ao burlar o costume social ou impossibilitar uma realidade necessária, simplesmente não é compreendida e finalmente aplicada pelo direito cujo costume de se distanciar da realidade é constante na sua formação teorizada, racionalizada e indiferente às necessidades sociais. Segundo Tércio, a norma mesmo quando nãoobservada, pode ser caracterizada como eficaz, resguardando o sucesso normativo, no entanto, para tal não deve provocar a perturbação social e não é isso que se comprova diante da condenação, já que, no voto do juiz Handy, relatou-se que 90% da população foi contra a decisão. Por isso, a norma não pode ser considerada eficaz e como defende Reale, não há norma jurídica sem um mínimo de eficácia.Foster foi feliz ao notar a inexistência da norma dentro de seu próprio sistema positivado e provar-se na prática.
Ele utiliza outro fato para dar embasamento à sua tese, no entanto, a caracteriza de uma forma bastante quantitativa, seca e de mera proporcionalidade: como dez trabalhadores perderam a vida para salvar a de cinco, seria certo um perde-la para salvar a de quatro.
Prefiro referir-me aessa regra de maneira um pouco diversa, mas concordando com seu fim, o de absorção. Esses dez trabalhadores infelizes, em sua formação, em seu exercício diário profissional e até em sua forma de pagamento, estão esclarecidos sobre sua profissão oferecer riscos à vida. Para exercê-la, necessitam então estar em acordo com o fato e provar tal posição mediante um acordo em contrato, a exemplo dopróprio acordo para emprego entre o contratante e contratado.
Com os explorados de caverna não aconteceu algo muito diferente. Perceberam a provável morte por inanição e decidiram por fazer algo ao saberem que seu resgate provavelmente demoraria mais de dez dias. Todos aceitaram mediante um acordo dentro do direto natural, no qual todos estavam plenos e cientes de que, aquele que perdesse no jogo dosdados deveria ser sacrificado em pró dos demais. Whatmore em um último momento decidiu-se por não mais participar do acordo, no entanto, não explicitou essa nova posição veementemente, deixando inclusive seus dados serem arremessados e comprovando a inexistência de fralde no ato. Mesmo quebrando o acordo, Whatmore não se via convencido de outra maneira para sobreviver a não ser pela esperança desair da caverna em poucos dias, então, simplesmente jogou com um sistema de interesses: caso vença nos dados talvez deixarão servir-me já que quebrei o contrato mas deixei-os serem arremessados e caso não vença, talvez não me matarão já que não mais concordava com o contrato.
Resumindo esse ponto, a morte dos dez e de um na caverna é justificável não pela proporção, mas por estarem todos cientesdas possibilidades a que estariam sujeitos, inclusive a de morte.
´´para que nós sustentemos que a lei que fazemos observar e enunciamos nos compele a uma conclusão da qual nos envergonhamos [...] parece-me equivaler a admitir-se que ela não pretende realizar a justiça.``
A justiça deve ser o fim a ser alcançado pela tecnologia do direito, penso que para os positivistas, essa finalidade deve...
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