A cf/88 e sua reforma

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A Constituição de 1988 e sua reforma
 
Eduardo Kroeff Machado Carrion
Diretor da Faculdade de Direito da UFRGS.
Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da UFRGS.
  
|SUMÁRIO: 1. A elaboração da Constituição de 1988. 2. As "Constituições" da Constituição de 1988. 3. As |
|"virtualidades modernizantes" da Constituição de 1988. 4. Reforma da Constituição ou"fraude à Constituição"? |


 
1. A elaboração da Constituição de 1988
O processo de elaboração constitucional esteve condicionado pelas particularidades da transição política que se caracterizou por ser nem um simples continuísmo, nem uma efetiva ruptura, mas uma transição pelo alto, pactada inclusive com o Estado autoritário. Lassalle tinha assim razão quando afirmava que a essência daConstituição são os fatores reais de poder, as relações de forças políticas existentes na sociedade. A Constituição formal ou jurídica representa, num primeiro instante, a racionalização jurídica de uma determinada ordem social, convertendo em instituições jurídicas os fatores reais de poder. A Constituição adequada seria então aquela que correspondesse no fundamental à Constituição real e efetiva.Por tudo isto, “os problemas constitucionais não são primariamente problemas de direito, mas de poder”. Entretanto, a Constituição formal ou jurídica não pode ser uma simples fotografia da realidade, traduzindo em disposições escritas os fatos, a reboque dos fatos, portanto. Ela é mais do que uma simples “folha de papel” como afirmava Lassalle. Se deve obedecer no essencial às condições sociais,ela deve também pretender elevar-se acima das práticas condenáveis e ultrapassadas. Em suma, não podemos desconhecer a força ativa da Constituição formal ou jurídica, sua eficácia renovadora e até, em determinadas circunstâncias, transformadora, apontando para um horizonte histórico mais avançado.
Assim como podemos distinguir entre uma Constituição formal ou jurídica, por um lado, e umaConstituição real e efetiva, os fatores reais de poder, por outro, devemos igualmente diferenciar o poder constituinte material do poder constituinte formal. O poder constituinte material identifica-se com a força política protagonista da mudança institucional, enquanto que o poder constituinte formal confunde-se com a entidade responsável pela elaboração da Constituição formal ou jurídica. De acordo comJorge Miranda, o poder constituinte material representa “um poder de autoconformação do Estado segundo certa idéia de Direito”; o poder constituinte formal “um poder de decretação de normas com a forma e a força jurídica próprias das normas constitucionais material” (MIRANDA, Jorge, in Manual de Direito Constitucional, v. II - Introdução à Teoria da Constituição. Coimbra, Coimbra Editora Limitada,2ª edição revista, 1983, pp. 62-63). Neste sentido, o poder constituinte precede e conforma o poder constituinte formal, embora este último confira juridicidade ao poder constituinte material. Porém, o poder constituinte formal não pode ser automaticamente deduzido do poder constituinte material. Os princípios genericamente enunciados pelo poder constituinte material devem sofrer por parte do poderconstituinte formal as necessárias determinações que inevitavelmente comportam opções e alternativas jurídico-políticas fundamentais. Mas não apenas isto: as circunstâncias políticas podem eventualmente favorecer, sobretudo tratando-se de um processo onde a hegemonia política não esteja ainda cristalizada, o papel e a importância do poder constituinte formal na própria definição daquelesprincípios.
Nesta perspectiva, até que ponto a nova Constituição conseguiu inovar com relação a nossa precária tradição constitucional e colocar-se, para o futuro, como instrumento de efetiva modernização da sociedade? Além dos limites impostos pela natureza da transição política e em decorrência deles, a Constituinte apresentou inúmeros vícios de origem, entre outros aquele que diz respeito às...
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