Uso alternativo do procedimento: tutelas de urgência - resenha crítica

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  • Publicado : 29 de janeiro de 2013
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“Uso Alternativo do Procedimento: tutelas de urgência”, de autoria de Ovídio Araújo Baptista da Silva


Karin Brandt[1]

Ovídio Araújo Baptista da Silva dedicou o capítulo IX de sua obra “Processo e Ideologia: o paradigma racionalista” (Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 215/237), para tratar sobre o “Uso Alternativo do Procedimento Ordinário: tutelas de urgência”. Discorre, em apertadasíntese, acerca da contaminação ideológica ocorrida no pensamento jurídico, causada por aqueles que adotam o paradigma racionalista. Sustenta, seguindo os ensinamentos de Pontes de Miranda, a existência das “cautelas principais”, defendendo a possibilidade de que algumas ações cautelares gozam de autonomia.
Na citada obra, Ovídio A. Baptista da Silva, assevera que, por uma imposição do sistemaprocessualista brasileiro, exige-se que o julgador descubra a “vontade da lei” para, então, declará-la. Portanto, o Magistrado encontra dificuldades quando lhe é exigido que proveja o futuro, ao requer-se algum tipo de tutela preventiva.
Logo, como a tutela preventiva sustenta-se num juízo de probabilidade, estar-se-ia concedendo ao juiz poderes que o sistema não está disposto à transferir-lhe – adiscricionariedade. Isso porque, em decorrência da adoção do racionalismo, acolheu-se a doutrina da separação de poderes formulada por Montesquieu, que subjuga a função jurisdicional (poder nulo), atribuindo ao julgador a função exclusiva de aplicar, tão-somente, a vontade da lei.
Lamenta o doutrinador que, embora seja esta uma doutrina ultrapassada, permanece na prática judicial, nos institutosjurídicos e, principalmente, na mentalidade dos operadores do Direito.
As dificuldades que a doutrina enfrenta em conceber a existência de uma tutela de simples segurança, constituída em ação, despregada de alguma tutela satisfativa e com autonomia processual, decorre do próprio conceito de ação. Entende a doutrina, que a chamada ação de direito material, surge com a violação do direito. Vê-se,portanto, seu sentido eminentemente repressivo – e não preventivo.
Portanto, a fim de afastar o perigo de atribuir ao julgador poderes discricionários (e o conseqüente risco de, através de medidas cautelares o juiz tutelar quem não tenha efetivamente o direito), o sistema criou a necessidade de o processo cautelar ser dependente do chamado “processo principal”, assegurando-se, assim, a preservação dosprincípios do contraditório e da ampla defesa.
Na seqüência, o professor Ovídio chama a atenção para um dos principais alicerces da doutrina de Pontes de Miranda, a distinção entre “executar” e “assegurar”. Pontes propõe a existência de duas categorias jurídicas antitéticas, o conceito de “executar-para-segurança” e seu oposto, o de “segurança-de-execução”.
Assim, aquele jurista estabelece oconceito de execução urgente – execução-para-segurança – “como sendo uma forma, como qualquer outra, de execução, apenas qualificada pela urgência”. Contrapondo-a ao conceito de “segurança-da-execução”, “em que a tutela processual não vai além da proteção assegurativa de uma execução futura. Aqui não se executa, assegura-se uma futura execução” (sic fl. 225).
Seguindo os pensamentos de Carnelutti eHumberto Theodoro Júnior, tradicionalmente supõe-se serem as tutelas cautelares “pedaços” da lide principal, na qual o mérito da medida virá a ser analisado. No entendimento dos ilustres pensadores, e comumente aceito, não há mérito na sentença cautelar. O que, segundo Pontes de Miranda, é um equívoco.
Nesse sentido, Ovídio Baptista sustenta que, em que pese à existência do “contraditóriodiferido”, próprio das liminares, estes não são reconhecidos pelo sistema. Sustenta que no sistema posto estão travestidos, pois, finge-se que a liminar – um “pedaço” da futura sentença de procedência – é uma simples decisão interlocutória que nada tem a ver com o mérito – o que obviamente não é uma verdade (faz-se de conta que não se antecipa julgamento, que aquilo que se antecipa não faz parte da...
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