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O DIREITO DOS POVOS SEM ESCRITA

1. Diagnóstico de sua existência e suas dificuldades

A história do direito, usualmente, é estudada a partir do período em que remontam os mais antigos documentos escritos, sendo esta época diferente para cada povo, para cada civilização. Há, no entanto, civilizações que, mesmo não possuindo ou dominando a escrita, atingiram índices espetaculares dedesenvolvimento, inclusive superando níveis da evolução jurídica de certos povos que dominavam a escrita. Como exemplo podemos citar os Incas na América do Sul e os Maias na América Central quem, mesmo sem desenvolverem a escrita, tiveram grande desenvolvimento econômico e social.

Há enorme dificuldade de conceituação do direito dos povos sem escrita, uma vez que com base em estudos arqueológicos épossível reconstruir os vestígios deixados pelos povos pré-históricos, como moradias, armas, cerâmicas, rituais, etc., com os quais é possível determinar a respectiva evolução social e econômica. Mas o direito requer, além desses itens, o que é demasiadamente difícil de reconstruir. Podemos dizer que essa “pré-história” do direito escapa quase inteiramente ao nosso conhecimento? Não, tendo em vista que,no instante em que os povos entram na história, a maior parte das instituições jurídicas já existem, mesmo que ainda misturadas com a moral e com a religião, como o casamento, a propriedade, a sucessão, o banimento, etc.

2. Caracteristicas

Segundo John Gilissen, as principais características do direito dos povos sem escrita são assim definidas:
a) Por não serem direitos escritos, osesforços de formulação de regras jurídicas abstratas são bastantes limitados. Observe0se que mesmo os escritos como o Código de Hammurabi, praticamente não possuíam regras abstratas, sendo praticamente uma copilação de casos concretos.
b) Como cada comunidade tinha o seu próprio costume, pois vivia isolada, praticamente sem contato com outras comunidades, há grande diversidade nesses direitos.c) A diversidade acima apontada acaba por ser relativa. Tendo em vista que a base de organização social humana era semelhante, há dessa forma inúmeras coincidências entre os vários direitos que surgem. Mas as diferenças também existem, influenciadas por vários itens, como clima, recursos naturais, número de indivíduos etc.
d) Direito e religião ainda estão umbilicalmente entrelaçados. Comohá grande temor em relação aos poderes sobrenaturais, é ainda difícil distinguir o que vem a ser regra religiosa e o que vem a ser regra jurídica. Não existe distinção entre religião, moral e direito, estando essas funções sociais bastante interligadas e confundidas.
e) São direitos ainda em formação, em gestação, longe das instituições que conhecemos e que são definidas nos sistemasromanistas ou do common Law. Não há definição do que é justiça, regra jurídica etc.

3. Fontes

Característica corrente dessa fase do direito, a fonte pode ser considerada quase exclusivamente o costume, ou seja, a forma tradicional de viver em comunidade, as normas estabelecidas consensualmente pelos membros do grupo. A obediência ao costume era assegurada pelo temor dos poderes sobrenaturais e pelomedo da opinião pública, especialmente o medo de ser desprezado pelo grupo em que se vivia. Naquela época, um homem fora do seu grupo, vivendo isoladamente, podia considerar-se fadado à morte.
Penas normalmente impostas:
a) Morte;
b) Penas corporais;
c) Banimento (exclusão do grupo social).

Outras fontes do direito dos povos sem escrita:
a) Regras de comportamento impostas porquem detinha o poder (primórdios das nossas atuais leis).
b) Precedente judiciário: os que julgavam, mesmo que involuntariamente, tinham tendência de aplicar aos litígios soluções dadas anteriormente a conflitos semelhantes;
c) Provérbios e adágios (poemas, lendas etc.)

4. Direito como origem familiar

A história do direito, auxiliada pela etnologia jurídica, também estuda os...
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