Trabalho Direitos Reais

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  • Publicado : 21 de junho de 2014
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Fichamento: Direitos Reais de Garantia

O conceito de direitos reais de garantia, tal como hoje conhecemos, passou por longa evolução. A princípio a garantia não se desvinculava da própria pessoa do devedor, até que depois passasse seu patrimônio a responder pelas dívidas. A mais antiga modalidade de garantia encontrada nas fontes é a fidúcia cum creditore. Por esse negocio o devedortransferia a propriedade aos credores, pela mancipatio ou in iure cessio, a fim de garantir o cumprimento de obrigação, mediante um pacto de restituição da coisa (pactum fiduciae) quando da extinção da dívida.
Através da fidúcia a coisa era efetivamente transferida ao credor, não existindo o conceito moderno de direito sobre coisa alheia. Cuidava-se, portanto, de uma alienação assecuratória. Erainconveniente para o devedor, que ficava sem a propriedade e a posse da coisa. O credor, tornando-se proprietário, podia vender o bem, porém, uma vez paga a dívida, corria o risco de ser condenado pela actio fiduciae a devolver a coisa, bem como o valor que excedesse a dívida. O credor somente poderia ficar com o objeto, se estabelecesse pacto comissório, hoje condenado, que lhe permitia repelir aactio fiduciae como meio de defesa.
Em época posterior, surge o pignus, representando grande passo nos direitos de garantia, quando então se transferia a posse de coisa ao credor para garantia de dívida, até sua extinção. O devedor tinha ação para retomar a coisa, quando pagasse a dívida: não somente a ação pignoratícia, como também a reivindicatória.
A hipoteca no direito antigo era concebida porprincípio diverso do penhor, porque o credor não recebia a posse. O penhor romano era direito real com posse, enquanto a hipoteca era direito real sem posse. Tanto o penhor como a hipoteca podiam ter por objeto coisas móveis e imóveis. Ao direito posterior coube distinguir como proceder para disciplinar os bens empenháveis e os bens hipotecáveis. A tendência foi estabelecer a hipoteca para osimóveis, relegando o penhor para os móveis. A anticrese permaneceu no Direito brasileiro outorgando a posse de imóvel ao credor. O penhor e a hipoteca demonstram claramente sua origem comum, constituindo na verdade um único instituto, buscando idênticas finalidades.
A divida pode se extinguir, mas não o gravame, por depender de averbação no registro imobiliário. Pontes de Miranda aponta que a extinçãodo gravame somente terá efeito contra terceiros quando constar do registro. O pagamento do débito, a remição, a renuncia pelo credor e a confusão são as quatro formas de extinção dos direitos reais de garantia.
Costuma-se denominar penhor tanto para o direito de garantia propriamente dito como para o contrato de penhor, que é o modo ordinário pelo qual se constitui garantia. Também é comum, atémesmo pelo legislador, a utilização do vocábulo para identificar a própria coisa empenhada, qual seja, o objeto do contrato de penhor e da garantia. “Em fato, o que habitualmente se chama de contrato de penhor nada mais é do que um contrato mútuo, com constituição acessória de penhor, ou seja, de garantia real” (Mamede, 2003:128)
Discute-se sobre o caráter real do direito de penhor. Legislaçõese doutrinadores, ao dar proeminência ao pacto e não à eficácia real dele decorrente, preferem colocá-lo por vezes no âmbito obrigacional. Nosso Código o enumera, como reiterado, entre os direitos reais de garantia.
Como negócio jurídico a constituição do penhor é classificada como contrato real porque é de sua essência a transferência da posse da coisa, ainda que de forma ficta ou simbólica. Aapreensão possessória da coisa empenhada, ou seja, a tradição corresponde à função genérica de publicidade requerida pelos direitos reais imobiliários no tocante ao registro.
O penhor convencional exige que as partes acordem sobre o valor e condições de pagamento do débito, bem como sobre a coisa a ser empenhada, cuja posse é transferida ao credor. Pode ser estabelecido por instrumento público...
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