Trabalho Direitos Reais

Fichamento: Direitos Reais de Garantia

O conceito de direitos reais de garantia, tal como hoje conhecemos, passou por longa evolução. A princípio a garantia não se desvinculava da própria pessoa do devedor, até que depois passasse seu patrimônio a responder pelas dívidas. A mais antiga modalidade de garantia encontrada nas fontes é a fidúcia cum creditore. Por esse negocio o devedor transferia a propriedade aos credores, pela mancipatio ou in iure cessio, a fim de garantir o cumprimento de obrigação, mediante um pacto de restituição da coisa (pactum fiduciae) quando da extinção da dívida.
Através da fidúcia a coisa era efetivamente transferida ao credor, não existindo o conceito moderno de direito sobre coisa alheia. Cuidava-se, portanto, de uma alienação assecuratória. Era inconveniente para o devedor, que ficava sem a propriedade e a posse da coisa. O credor, tornando-se proprietário, podia vender o bem, porém, uma vez paga a dívida, corria o risco de ser condenado pela actio fiduciae a devolver a coisa, bem como o valor que excedesse a dívida. O credor somente poderia ficar com o objeto, se estabelecesse pacto comissório, hoje condenado, que lhe permitia repelir a actio fiduciae como meio de defesa.
Em época posterior, surge o pignus, representando grande passo nos direitos de garantia, quando então se transferia a posse de coisa ao credor para garantia de dívida, até sua extinção. O devedor tinha ação para retomar a coisa, quando pagasse a dívida: não somente a ação pignoratícia, como também a reivindicatória.
A hipoteca no direito antigo era concebida por princípio diverso do penhor, porque o credor não recebia a posse. O penhor romano era direito real com posse, enquanto a hipoteca era direito real sem posse. Tanto o penhor como a hipoteca podiam ter por objeto coisas móveis e imóveis. Ao direito posterior coube distinguir como proceder para disciplinar os bens empenháveis e os bens hipotecáveis. A tendência foi estabelecer a hipoteca para os