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DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS.33§4 e 44 ambos da lei 11.343/06 Em consonância com o informativo jurisprudencial nº. 579 expedido pelo Supremo Tribunal Federal entre 15 e 19 de março de 2010, o Pleno da 1ª Turma questionou a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direito (aquelas previstas no art.44 do CPB) prevista no art. 44 da lei 11.343/06.

Entendia ainda o Pleno da 1ª Turma que tal vedação abstrata, confrontava explicitamente com o princípio constitucional da individualização da pena previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal bem como os princípios previstos nos incisos XXXV e LIV também do art. 5º, da Constituição Federal.

Ao apreciar o HC 97256/RS, o ilustre Ministro Ayres Brito, concedeu parcialmente a ordem bem como declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos” prevista no art. 33, §4º, da lei 11.343/06 e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos” do art. 44, também da lei 11.343/06. Uma das primeiras premissas que levaram o ilustre ministro a chegar à conclusão acima mencionada, diz respeito ao art.5º, XLIII, da CF/88 (a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem). De acordo com o ilustre ministro, a partir desse ponto, pode-se extrair uma interpretação no sentido de que a própria Constituição Federal, em seu texto, apresenta as vedações de benefícios penais ao preso no que tange aos crimes hediondos, permitindo à lei posterior que verse sobre os referidos crimes hediondos, contudo de forma isonômica e dentro dos parâmetros já traçados pelo texto constitucional, ou seja, a lei posterior não teria competência para