Tipicidade penal

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Tipicidade Penal e Sociedade de Risco

  A doutrina penal clássica sempre concebeu a tipicidade como categoria do crime (a primeira, aliás), porém, dando-lhe enfoque preponderantemente formal. A tipicidade penal, antes do advento da moderna teoria da imputação objetiva (1970, Roxin), possuía duas dimensões: objetiva (ou formal) e subjetiva. Vejamos:
            1- para a doutrinacausalista clássica o fato típico requeria: conduta voluntária (neutra: sem dolo ou culpa); resultado naturalístico (nos crimes materiais); nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado); relação de tipicidade (adequação do fato à letra da lei). O tipo penal, como se vê, de acordo com a corrente causalista, conta com apenas uma dimensão: a objetiva (ou formal). Dolo ou culpa, nesse tempo,pertenciam à culpabilidade (eram as formas da culpabilidade).
            2- para a doutrina finalista de Welzel o fato típico requeria: conduta dolosa ou culposa (dolo e culpa passam a fazer parte da conduta); resultado naturalístico (nos crimes materiais); nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado); adequação do fato à letra da lei (relação de tipicidade). O tipo penal, a partir dofinalismo, passa a contar com duas dimensões: a objetiva (ou formal) e a subjetiva (esta última integrada pelo dolo ou pela culpa).
            A maior crítica que se pode formular contra essas duas concepções do fato típico consiste no seu (exagerado) formalismo. O juízo de tipicidade penal contentava-se com a mera subsunção do fato à letra da lei. Confundia-se tipicidade legal com tipicidade penal.Tanto o causalismo como o finalismo não conseguiu superar o positivismo jurídico formalista (de Binding e de Rocco). Ignoraram (quase que) por completo o bem jurídico protegido, assim como sua dimensão ofensiva. A questão da imputação do resultado à conduta foi cuidada pelo finalismo de forma muito vaga. Confundiam violação da norma primária imperativa com violação da norma primária valorativa.Aliás, abandonaram quase que inteiramente esse último aspecto da norma penal. Nem cuidaram da necessária ofensa ao bem jurídico nem tampouco da imputação objetiva desse resultado ao seu agente. Centralizaram suas atenções na causação. Pouca relevância deram para a imputação (ou atribuição) do fato ao seu agente (como obra dele).
            Teoria constitucionalista do delito e tipicidade penal: deacordo com a teoria constitucionalista do delito que adotamos (Zaffaroni etc.) a tipicidade penal tem que ser compreendida (necessariamente também) em sentido material. Ela é fruto de todas as contribuições orientadas a conferir ao tipo penal uma clara relevância selecionadora do que é penalmente importante.
            Além de aceitar os pressupostos materiais da moderna teoria da imputaçãoobjetiva (de Roxin), ela proclama a imperiosa necessidade de também se considerar (dentro do âmbito da dimensão material da tipicidade) a ofensa ao bem jurídico (ou seja: o resultado jurídico). Mesmo porque, por força do princípio da ofensividade, não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico.
            O tipo penal, portanto, nos crimes dolosos, a partir da teoriaconstitucionalista do delito, continua contando com três dimensões [1ª) a objetiva ou formal; 2ª) a normativa ou valorativa; 3ª) a subjetiva], porém, a segunda delas (a normativa) passa a contemplar três – não apenas dois - juízos valorativos: 1º) juízo de desaprovação da conduta (criação ou incremento de um risco proibido relevante); 2º) juízo de constatação da ofensa ao bem jurídico (ou seja: do resultadojurídico) e 3º) juízo de imputação objetiva do resultado (ao risco criado).
            Há muita polêmica sobre qual seria a correta localização do juízo de desaprovação da conduta, que nada mais significa que a constatação do "desvalor da conduta". Para Roxin ele faz parte da imputação objetiva. Para Frisch esse juízo é autônomo e não se confunde com a imputação objetiva do resultado. Veremos...
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