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Windscheid e Muther: a polêmica sobre a actio e a invenção da
idéia de autonomia processual
V Mostra de
Pesquisa da PósGraduação

Salah H. Khaled Jr1, Aury Lopes Jr1 (orientador)
1

Programa de pós-graduação em Ciências Criminais, Faculdade de Direito, PUCRS.

Resumo
A pesquisa explorou a célebre polêmica entre Windscheid e Muther, na segunda
metade do século XIX, valendo-se deuma abordagem que procura inovar ao tratar do tema a
partir dos referenciais teóricos da história das idéias. Embora a polêmica instaurada entre os
autores tenha sido objeto de inúmeras análises em função de sua importância para o
desenvolvimento da autonomia do direito processual, a história das idéias preocupa-se com a
difusão das idéias e, em especial, tem a proposta de narrar a biografiade uma idéia. Nesse
sentido, o debate instaurado a partir do ataque de Muther às teses de Windscheid é
reconhecidamente um dos marcos do pensamento jurídico contemporâneo, uma vez que a
discussão protagonizada por ambos acabou promovendo avanços inegáveis no que se refere
ao estabelecimento de um novo panorama, em que a ação processual deixou de ser
considerada como dependente do direitomaterial.
Introdução

Considerando-se que todo e qualquer texto é datado, ou seja, é produto de uma
particular convergência de fatores temporais (históricos) e espaciais (geográficos) a
importância do conhecimento sobre a gênese de certas idéias é indiscutível. Essa importância
se acentua na medida em que são analisadas idéias que alcançaram grande difusão em um
determinado campo de atuação. Umtexto – enquanto veículo de expressão de idéias – não
pode ser lido de forma isolada, descolado de seus referenciais. São justamente tais referenciais
que viabilizaram a sua existência, pois simplesmente não é possível pensar o impensável.
Qualquer inovação parte de algo anteriormente estabelecido. Além disso, é justamente através

V Mostra de Pesquisa da Pós-Graduação – PUCRS, 2010

165da consideração de dimensões externas à constituição do texto e da idéia nele expressada que
a sua leitura pode se tornar mais qualificada e, logo, suas dimensões menos evidentes
tornarem-se apreensíveis de decodificação. Dessa forma, limites podem ser superados e o
conhecimento pode avançar.
Considerando-se a pluralidade de posicionamentos doutrinários divergentes na seara
processualpenal, a identificação e decomposição de seus elementos só é possível a partir da
percepção das idéias-chave que deram vazão à sua constituição enquanto idéias articuladas.
Isso não significa que não surjam novidades, mas que elas são mais raras do que se supõe.
Como afirma Lovejoy, os elementos das doutrinas filosóficas não são prontamente
reconhecíveis, pois a distribuição da ênfase conduz aconclusões diferentes (LOVEJOY,
2005, p.14). Certamente que o mesmo pode ser dito em relação ao corpo de idéias que
integram as diversas correntes do pensamento jurídico-penal, sendo de particular interesse
aqui a gênese do conceito contemporâneo de ação e a conseqüente autonomia da dimensão
processual.
O estudo da ação implica em um estudo do processo desde o nascedouro, na sua
integralidade.Portanto, o estudo da ação se faz necessário para que o direito processual penal
e, em especial o processo – enquanto fenômeno jurídico – possa ser compreendido na sua
integralidade, sem prescindir, evidentemente, da jurisdição. Ação, jurisdição e processo são,
afinal, os três institutos fundamentais do direito processual penal.
No entanto, apesar da importância inegável do instituto,persistem posições
doutrinárias completamente opostas entre si quanto à ação. Sem dúvida, ainda há muita
polêmica no que se refere ao conceito de ação. De forma geral, a confusão ainda impera na
doutrina e jurisprudência, como pode ser visto pela utilização equivocada de expressões como
julgamento da ação penal, trancamento da ação penal e autos de ação penal. O que se julga e
se tranca é o...