Teoria geral do processo cautelar

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TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR
Contribuição da professora Ana Cristina

Cap. I - Teoria Geral do Processo Cautelar

1 – Conceitos Básicos

Processo Cautelar: método de solução de conflitos através do exercício jurisdicional, buscando assegurar a permanência ou a conservação do estado das pessoas, coisas e provas, enquanto não for atingido o estágio final da prestação jurisdicional. Temfinalidade preventiva, pois objetiva a prevenção e a preservação de direitos.

Ação Cautelar: é o direito subjetivo da parte de fazer atuar o processo cautelar.

Tutela Cautelar: tutela jurisdicional que integra a jurisdição, tendo escopo preventivo.

Medida Cautelar: é a providência concreta tomada pelo órgão do Poder Judiciário para eliminar uma situação de perigo que ameace a a permanência ou aconservação do estado das pessoas, coisas e provas, enquanto não for atingido o estágio final da prestação jurisdicional.

2 – Características

a) Provisório: o processo cautelar não se reveste de caráter definitivo, dura um tempo limitado. (nem toda medida provisória é cautelar (ex. liminares)).

b) revogável: a medida deferida pode ser substituída de ofício ou a requerimento da parte, e até mesmoser revogada (art. 805 do CPC).

c) Preventivo: visa evitar a ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 804 do CPC e inciso XXXV, do art. 5º da CRFB).

d) Instrumental: o processo cautelar é acessório ao principal, servindo para a realização prática de outro processo (art. 796 do CPC).

e) Autônomo: o processo cautelar é autônomo, pois serve para a realização prática do processo,tendo fins próprios que são realizados independentemente do processo principal (autonomia técnica – art. 810 do CPC).

f) Dependente: o processo cautelar é dependente do processo principal (art. 796 do CPC).

g) Hipotético: em razão de o processo cautelar conter um juízo de probabilidade e não de certeza.

h) Fungível: a inadequação da medida requerida pela parte no caso concreto, pode levar aconcessão de medida diversa da requerida (art. 798 e § 7º do art. 273 do CPC).

3 – Classificação

- Quanto à finalidade e objeto:

a) medidas para assegurar bens (exemplos: arresto (art. 813 do CPC), seqüestro (art. 822 do CPC) e atentado (art. 879 do CPC);

b) medidas para assegurar pessoas (exemplo: alimentos provisionais (art. 852 do CPC);

c) medidas para assegurar provas (exemplos: exibição decoisa (art. 844 do CPC) e produção antecipada de provas (art. 846 do CPC).

- Quanto ao momento da propositura (critério legal):

a) preparatória ou antecedente – antes da propositura do processo principal – art. 800 do CPC

b) incidental – proposta no curso do processo principal – art. 796 do CPC

- Quanto à tipicidade (critério legal):

a) nominadas ou típicas - são as medidas cautelaresexpressamente previstas no CPC (Capítulo II do Livro III do CPC - artigos 813 a 889 do CPC)

b) inominadas ou atípicas - provenientes do poder geral de cautela do juiz, conforme disposto nos artigos 798 e 799 do CPC.

- Quanto à litigiosidade:

a) contenciosas; e

b) voluntárias.

4 – Requisitos Específicos da Tutela Jurisdicional Cautelar

a) Dano potencial – risco que corre o processo principal denão ser útil ao interesse demonstrado pela parte (periculum in mora). Fundado temor de que, enquanto se aguarda a tutela definitiva, possam faltar circunstâncias favoráveis à própria tutela (artigo 798).

b) Plausibilidade do direito invocado pela parte (fumus boni iuris) Não há que se demonstrar com profundidade o direito aplicável, mas apenas sua existência em tese, como interesse em justificar aação.

5 – Procedimento

a) Legitimidade – partes e juiz (de ofício) – artigos 801, 802, 803, 804 e 811.

b) Competência – do juízo da causa principal – artigos 800 e 108 do CPC

c) Intervenção de Terceiros – admissível na assistência e na nomeação à autoria.

d) Objeto da Tutela Cautelar – bens, pessoas e provas.

e) Petição Inicial – requisitos formais, estruturais e extrínsecos da petição...
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