Teoria do domínio do fato

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TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

A Teoria do Domínio do Fato está relacionada ao tema “Concurso de Pessoas”, que vem disciplinado no Código Penal, arts. 29 a 31. É uma teoria que se assenta em princípios relacionados à conduta e não ao resultado. Conforme observamos dos ensinamentos de Heleno Fragoso, “nos crimes dolosos, a doutrina moderna tem caracterizado como autor quem tem o domínio final dofato, no sentido de decidir quanto à sua realização e consumação, distinguindo-se do partícipe, que apenas cooperaria, incitando ou auxiliando”.
A tipicidade da ação não seria, assim, decisiva para caracterizar o autor. Necessário seria ter o agente o controle subjetivo do fato e atuar no exercício desse controle (Enrique Cury). Assim, seria autor não apenas quem realiza a conduta típica(objetiva e subjetivamente) e o autor mediato, mas também, por exemplo, o chefe da quadrilha que, sem realizar a ação típica, planeja e decide a atividade dos demais, pois é ele que tem, eventualmente em conjunto com outros, o domínio final da ação”.
Como ensina o professor Luis Flávio Gomes, no Direito Penal o assunto Concurso de Pessoas, o que importa é considerar não o concurso necessário, e sim oeventual. O concurso eventual de pessoas, em Direito penal, exterioriza-se ou pela co-autoria ou pela participação.

Duas são, portanto, as formas de concurso eventual de pessoas:
(a) co-autoria e
(b) participação.

Existem várias teorias que diferenciam Autor de Partícipe, que podem ser divididas em dois grupos (COBO DEL ROSAL e VIVES ANTÓN, Derecho pena-PG, 4. ed. Valencia: Tirant loblanch, 1996, p. 663 e ss.):
(a) Teorias Negativas (que não distinguem o autor do partícipe) e
(b) Teorias Positivas ou Restritivas (que distinguem o autor do partícipe).

Dentre as teorias negativas destacam-se:
a) a Teoria Extensiva, que tem fundamento na teoria da equivalência dos antecedentes causais (conditio sine qua non). Todos que concorrem para o delito são autores. Ela, portanto,não distingue o autor do partícipe. Quem é condição do resultado é autor (Von Liszt).
b) a Teoria Unitária (ou da Associação Criminal): todos os que concorrem para o delito (todos os socius sceleris) são autores, mesmo porque o delito é um fenômeno unitário.
c) a Teoria do Acordo Prévio: o prévio acordo entre todos os participantes é o suficiente para concebê-los como autores, sem sedistinguir a contribuição de cada um.

Todas as Teorias Negativas devem ser refutadas porque nosso Código Penal, no art. 29 e seus parágrafos, distinguiram com clareza a Autoria da Participação. Tais teorias conflitam com o Direito Penal Pátrio. Desconsideram, ademais, que cada um dos participantes deve ser punido na medida da sua culpabilidade. Permite, de outro lado, um uso autoritário do DireitoPenal. Não foi por acaso que o nazismo adotou a teoria unitária.

As Teorias Positivas (ou Restritivas), por conseguinte, são as preferidas. Dentre as Teorias Positivas acham-se:
a) as Teorias Subjetivas: quem atua com animus auctoris é autor; diferentemente, quem age com animus sociié partícipe. Importa para a distinção o aspecto subjetivo do agente. O problema dessa teoria é que para adistinção entre autor e partícipe temos que levar em conta obrigatoriamente também requisitos objetivos (efetiva contribuição) e valorativos.
b) as Teorias Mistas (subjetivas e objetivas): admitem a distinção entre autor e partícipe conforme cada caso, ora preponderando o critério objetivo (realização do injusto penal), ora o subjetivo (conforme a reprovabilidade do agente). Essa combinação de critériosnão pode ser aceita porque conduz a uma aplicação insegura do Direito penal.
c) as Teorias Objetivas Formais: dizem que autor é quem realiza o verbo núcleo do tipo; partícipe é quem contribui de outra maneira para o delito.
d) as Teorias Objetivas Materiais: levam em conta a efetiva contribuição do agente para o resultado final. O que importa é a magnitude e importância da conduta de cada...
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