"TEORIA DA NULIDADE E DA ANULABILIDADE NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE"

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"TEORIA DA NULIDADE E DA ANULABILIDADE NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE"

Acerca da natureza jurídica do ato inconstitucional, formou-se na Teoria Geral do Direito Constitucional duas posições que se antagonizam, entendendo a primeira que o ato normativo que viola a Constituição é nulo, enquanto que a segunda defende que tal ato seria tão-somente anulável. A controvérsia se estende ao campoda eficácia temporal da decisão declaratória de inconstitucionalidade.
A teoria da nulidade assevera que o ato normativo inconstitucional tem sua validade abalada ab initio, sendo ato que já nasceu viciado e, portanto, insuscetível de gerar qualquer efeito válido, sendo que a decisão que reconhece a inconstitucionalidade tem caráter meramente declaratório, certificando a incompatibilidadevertical entre o ato fiscalizado e a Constituição e, por corolário, gerando efeitos ex tunc (efeitos retroativos).
De acordo com essa teoria, a decisão de inconstitucionalidade do ato normativo interfere no plano de validade do mesmo, retirando desse qualquer força vinculativa exercida sobre as condutas que tinha por objeto regulamentar, eis que sua antijuridicidade constitucional se verifica desde seusurgimento (nulidade ab origine).
Cappelletti, apud Pedro Lenza (2011, p. 220) ao descrever o sistema norte-americano observa que:
“A lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada absolutamente nula (null and void). E, por isto, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, não anula, mas, meramente, declara (preexistente) nulidade da leiinconstitucional”.
Desta forma, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade, tanto em controle concreto quanto abstrato, é de natureza declaratória, limitando-se, pois, a admitir defeito já existente, sendo dotada de efeitos retroativos e, portanto, atingindo atos anteriores ao reconhecimento da inconstitucionalidade. Pela teoria da nulidade, sendo nula a norma inconstitucional, os efeitos decorrentes dadeclaração de sua contrariedade à Constituição, quer seja formal ou material, se operam ex tunc, estendendo-se ao passado de forma absoluta, desde a gênese da norma.
Cumpre mencionar que a teoria da nulidade tem origem no Direito Constitucional norte-americano, sendo defendida pela maioria da doutrina brasileira tradicional, como Rui Barbosa, Alfredo Buzaid, Castro Nunes e Francisco Campos.
Deoutro lado, encontra-se a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional, concebida pelo gênio de Hans Kelsen e aplicada pela Corte Constitucional austríaca a partir da Constituição daquele Estado de 1920. Para tal dogma, é possível a cisão entre a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo e a declaração de sua invalidade, sendo admitida a produção de efeitos válidos da norma viciadapor certo período.
Para essa teoria, o ato normativo é provisoriamente válido e produz efeitos vinculantes aos seus destinatários até que seja proferida decisão reconhecendo sua inconstitucionalidade. Portanto, a norma inconstitucional é anulável, convalidando-se de forma válida os efeitos normativos produzidos até a decisão que declara sua inconstitucionalidade, pelo que, aludida decisão temcaráter desconstitutivo (ou constitutivo-negativo).
No que se refere à eficácia temporal, para a teoria da anulabilidade a decisão declaratória de inconstitucionalidade gera efeitos ex nunc (não retroativos ou prospectivos). Ademais, segundo esse modo de pensar, a decisão sobre a inconstitucionalidade afeta a norma impugnada em seu plano de eficácia.
Neste caso, o vício se encontra no plano daexistência, razão porque a Corte Constitucional Austríaca tem a possibilidade de
“dispor que a anulação da lei opere somente a partir de uma determinada data posterior (‘Kundmachung’) de seu pronunciamento, contanto que este diferimento de eficácia constitutiva do pronunciamento não seja superior a um ano. (LENZA, 2009, p. 151)”
Registre-se que:
“A doutrina nacional majoritária adota, desde...
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