Ser e dever

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A distinção entre ser e dever-ser em Hans Kelsen
No começo de sua “Teoria pura do direito”, na seção denominada “Direito e natureza”, Kelsen traça uma distinção entre ser e dever-ser, ou, para falar em termos menos abstratos, entre as coisas como são e as coisas como devem ser, que desempenha dois papéis distintos, mas igualmente cruciais, na sua concepção do Direito:

a) Em primeiro lugar, adistinção serve para diferenciar entre duas modalidades de estudo do direito: do direito como ele é e do direito como ele deve ser;

b) Em segundo lugar, a distinção serve para diferenciar entre o reino dos fatos, relacionado ao ser, e o reino das normas, relacionado ao dever-ser.

A primeira distinção é de natureza epistemológica. Kelsen distingue, na verdade, entre descrição e avaliação. Oque Kelsen recomenda é um estudo do direito como ele é no sentido de um estudo descritivo, de um exame que esclareça o que o direito vigente é e estabelece, sem confundir-se com nem ser influenciado por avaliações a respeito do caráter moralmente correto ou incorreto e politicamente útil ou nocivo dos conteúdos particulares postos pelas normas jurídicas. Kelsen propõe, portanto, um estudonão-avaliativo do direito, um estudo que possa informar, de modo objetivo e neutro, qual o direito vigente e o que ele diz.

A segunda distinção é de natureza ontológica. Kelsen distingue, agora, entre fatos e normas. Tendo um conceito mais ou menos ingênuo de “fato”, como, digamos, aquilo que ocorre no mundo, Kelsen se dedica mais ao esclarecimento da sua noção de norma, mediante uma nova distinção,dessa vez entre dever-ser subjetivo e dever-ser objetivo. Segundo Kelsen, o dever-ser é sempre produto de uma vontade. Em última instância, Kelsen identifica aquilo que deve ser com aquilo que alguém quer que seja, mais especificamente, com aquilo que alguém quer que outro alguém faça. Se alguém quer que certa pessoa faça certa coisa, mas essa pessoa não tem nenhuma obrigação de fazer o que aprimeira quer que ela faça, então o querer da primeira pessoa significa apenas um dever-ser subjetivo, quer dizer, significa apenas que ela quer que certa pessoa faça certa coisa e que, por isso, ela pensa que essa pessoa deve fazer essa certa coisa. Se, além disso, a primeira pessoa tem alguma autoridade sobre a segunda ou a segunda pessoa tem alguma obrigação de fazer o que a primeira quer que elafaça, então o querer da primeira pessoa significa não apenas um dever-ser subjetivo, mas também um dever-ser objetivo, quer dizer, não apenas a primeira pessoa quer que a segunda faça certa coisa e, por isso, pensa que ela deve fazer essa certa coisa, mas também essa segunda realmente deve fazer essa coisa.

Essa conexão entre querer e dever-ser é muita duvidosa em Kelsen. Em primeiro lugar, adistinção entre dever-ser subjetivo e dever-ser objetivo parece forçada. Se aquilo que eu penso que o outro deve fazer fosse uma modalidade de dever-ser, então aquilo que eu penso que o outro faz seria também uma modalidade de ser, digamos, um ser subjetivo. Mas, assim como um ser subjetivo (uma suposição do que ocorre) absolutamente não é um ser em nenhum sentido da palavra, da mesma maneira umacogitação pessoal sobre o que a outra pessoa deve fazer não é um dever-ser em nenhum sentido. Se houver um dever-ser, esse dever-ser é objetivo, e o que Kelsen chama de dever-ser subjetivo seria um mero desejo ou mera opinião de que outro deve fazer certa coisa, sem relação direta com a circunstância de que o outro realmente deva fazer aquela coisa.

Em segundo lugar, parece duvidoso que, toda vez queuma primeira pessoa quer que uma segunda faça certa coisa, a primeira pense que a segunda deve fazer aquela coisa. Não há nada de contraditório no enunciado: “O que eu queria que ela fizesse era justamente o que ela não devia de modo algum fazer”. Ao contrário, esse enunciado é completamente inteligível e consistente, não levantando qualquer problema lógico. Pode-se querer que uma pessoa faça...
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