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Resumo1
MORAES, Maria Celina Bodin. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.193-264.

André Rodrigues Lima e Marenn Paixão

4. Caráter punitivo, além do compensatório?
4.1 A dicotomia público-privado e a exclusão da pena do âmbito da indenização

A dicotomia público-privado sustentava o individualismo jurídico. A referida dicotomia, também conhecida por “ideologia da separação” fundava-se na separação entre legalidade e ética social (Kant); a separação entre política e economia (Smith); e, na separação entre Estado e sociedade civil (Savigny). Assim, derivou a separação entre Estado e sociedade civil e a delimitação jurídica.
Diante disso, a autonomia da vontade individual manifesta-se juridicamente através da liberdade contratual, traduzindo na formulação não mais vigente de justiça – a igualdade formal.
A partir do final do século XVIII a intervenção estatal passou-se a fazer necessária, diante da incapacidade do mercado de garantir a livre concorrência e a própria sobrevivência.
Inicialmente o Estado, através de uma doutrina jurídica, adotou um protecionismo em conformidade com o esquema de contraposição “autoridade-liberdade”, posto que a intervenção pública era considerada como antítese da liberdade individual, culminando com a separação entre Direito Público e Direito Privado.
Além disso, o Direito protegia os bens jurídicos. O ato ilícito desenvolveu-se com a passagem do delito ao ilícito, existindo responsabilidade apenas quando derivada de comportamento voluntário, negligente ou doloso, do agente ofensor.
A teoria do ato ilícito correlacionou-se às concepções vigentes de justiça e liberdade vigentes à época, onde ilícito era o ato que invadia a liberdade alheia, configurando-se como meio de garantia da liberdade de outrem e como meio de proteção dos direitos subjetivos de cada um. O Código Civil francês (1804) trouxe, em seu art. 1.382, a cláusula geral do ilícito nestes moldes. Tal