Schimitt x kant

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Kelsen e Carl Schmitt
Na década de 20, início da década de 30 há uma situação de caos quase absoluto. Na república de Weimar, um período marcado por crises e instabilidade, sendo um período de absoluta experiência de ausência de fundamentos, representou ao mesmo tempo um horizonte para se pensar o momento da fundação do direito. O que tanto Kelsen quanto Carl Schmitt tem diante de si é umasituação ímpar para os juristas em geral. Olha-se para uma sociedade absolutamente anômica, completamente marcada por uma instabilidade total (instabilidade dos poderes constituídos e instabilidade da própria constituição). Cada um dos dois apresenta uma teoria acerca desse momento institucional do Direito. O que os dois estão tentando perguntar é exatamente de onde nasce propriamente o direito, aorigem do direito, qual é o elemento de estruturação originário do direito. Cada um dos dois coloca essa questão e cada um dos dois responde a essa questão de maneira absolutamente direta. O que caracteriza a posição kelseniana que diz respeito antípoda a tradição schimittiana . Por um lado o Kelsen é um pensador da extensão da tradição kantiana (neokantiana). É interessante pensar que é algoextremamente significativo que se tenha dois dos principais juristas alemães, juízes e ao mesmo tempo eles tem uma influencia filosófica direta e imediata. Ou seja, não são pessoas que estão ali realizando o trabalho de maneira meramente pragmática. São pessoas que estão tentando pensar o Direito. Exatamente pela vinculação a tradição kantiana, se encontra um problema central na concepção kelseniananesse momento de fundação do direito. Com certeza já se ouviu falar sobre a norma fundamental, tentativa kelseniana de pensar o direito como estruturado a partir de uma norma, da qual o direito encontra exatamente seu significado a sua legitimidade enquanto tal tratado no interior da ciência do Direito. Kelsen é um kantiano bem ortodoxo, o que faz é repetir uma distinção que se encontra no interiordo sistema kantiano, a distinção entre filosofia teórica e filosofia prática. No âmbito da ciência do Direito o que você trata é dos fundamentos propriamente ditos do direito e pensar nesses fundamentos significa o se o direito é instituído por um arbítrio ou se ,ao contrário, o direito responde e respeita a um fundamento que transcende o arbítrio dos homens em geral. Se há a possibilidade de seencontrar algum fundamento não arbitrário no Direito. Como é que se consegue obedecer as leis se pensar nos fundamentos da lei? Isso é uma coisa que chama atenção. É possível haver sistemas jurídicos completamente marcados por inconsistências, injustiças, privilégios, etc. Como é que se pode pensar sobre o direito sem se refletir sobre o fundamento do direito? Kelsen irá pensar sobre o momento dofundamento das normas em geral. Exatamente como Kant, Kelsen irá fazer distinção rígida entre o âmbito teórico e o âmbito prático. Ao fazer a distinção rígida entre âmbito teórico e âmbito prático ele, por um lado, atribui a norma fundamental como objeto estrutural da ciência do direito, mas a questão que passa a ser a questão central do Kelsen é: qual é o lugar da norma fundamental para a aplicaçãodo direito, ou seja, o trabalho efetivo da aplicação da norma. Kelsen, a princípio, dissocia essas duas dimensões. Quem aplica a norma não tem relação teórica com a norma fundamental. Nesse sentido fica difícil responder a pergunta sobre até que ponto o aplicador do direito precisa realmente obedecer à norma fundamental. A solução inicial de Kelsen, é exatamente uma concepção dessa relação apartir da ideia de que a norma fundamental funciona como uma espécie de quadro do interior do qual o juiz precisa se manter. O que cria imediatamente uma certa tensão. Como é que eu posso me manter no interior de um quadro estabelecido pela norma fundamental sem ao mesmo tempo ter um conhecimento específico sobre a norma fundamental. Como eu me mantenho praticamente no interior de um limite eu...
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