Schauer

(Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer, HUP, 2009. Tradução de Fábio Shecaira,
Noel Struchiner e Diego Werneck)

Capítulo Três
A Prática e a Problemática do Precedente

3.1

Precedente em Duas Direções
É característico do direito voltar-se para trás. Ao contrário da maioria das formas

de decisão sobre políticas públicas [policy-making], que se interessam pelas suas consequências futuras, tomar decisões no âmbito do direito é estar sempre preocupado em olhar por cima dos ombros. É comum no direito, e menos frequente em outras áreas, que não seja suficiente para uma dada decisão produzir resultados desejáveis no futuro; essa decisão deve também se originar de decisões anteriores sobre questões similares, ou, no mínimo, ser consistente com essas decisões anteriores. Na verdade, o compromisso do raciocínio jurídico em tomar decisões de acordo com precedentes vai ainda mais longe. Ao tipicamente exigir que decisões judiciais sejam feitas de acordo com precedentes, o direito se compromete com a noção de que, muitas vezes, uma decisão que siga os precedentes é melhor do que uma decisão correta, e que, frequentemente, é mais importante uma dada decisão seguir os precedentes do que ter as melhores consequências.
A prática do precedente é mais complexa do que o esboço do parágrafo anterior, e este capítulo se dedica a explorar as variações em torno do tema básico de que esperamos que os tribunais sigam ou obedeçam precedentes – decisões do passado.
Mas, antes de entrarmos demais em detalhes complexos, é importante distinguir entre duas maneiras diferentes pelas quais a obrigação de seguir precedentes surge em um dado sistema jurídico. Uma delas nós chamamos de precedente vertical. Normalmente, espera-se que tribunais inferiores sigam as decisões previamente tomadas por tribunais superiores no âmbito de sua competência jurisdicional, e é útil compreender essa relação entre inferior e superior na “cadeia de comando” como sendo vertical.